Il curatore non può sciogliersi dal preliminare se l’acquirente trascrive la domanda prima del fallimento del venditore

Se la domanda di esecuzione in forma specifica proposta anteriormente alla dichiarazione di fallimento del promittente venditore è riassunta nei confronti del curatore, il curatore mantiene la titolarità del potere di scioglimento del contratto ex art. 72 l. fall., ma se la domanda è stata trascritta prima del fallimento, l'esercizio del diritto di scioglimento non è opponibile nei confronti dell'attore promissario acquirente.

Le Sezioni Unite si sono pronunciate sulla rilevante questione relativa alla facoltà o meno in capo al curatore fallimentare di sciogliersi dal contratto preliminare con il quale l'imprenditore poi fallito ha promesso in vendita un immobile a un terzo, anche nel caso in cui il terzo promissario acquirente abbia trascritto, anteriormente al fallimento, la domanda ex art. 2932 c.c., volta ad ottenere dal giudice una pronuncia costitutiva del trasferimento che tenga luogo del contratto rimasto inadempiuto.

Sulla questione si era in passato formato un indirizzo consolidato, che attribuiva al curatore la facoltà di sciogliersi dal contratto preliminare di vendita concluso dal fallito e non ancora eseguito, ai sensi del comma 4 dell'art. 72 l. fall., e che poteva essere esercitata fino all'avvenuto trasferimento del bene, ossia fino all'esecuzione del contratto preliminare od al passaggio in giudicato della sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c. (Cass., n. 7070/04; Cass., SS.UU., n. 239/99).
Con la sentenza n. 12505/04, le SS.UU. di questa Corte, ponendosi in contrasto con il menzionato indirizzo, hanno, per la prima volta, enunciato il principio secondo cui, quando la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di concludere il contratto è stata trascritta anteriormente alla dichiarazione di fallimento, la sentenza che l'accoglie, anche se trascritta successivamente, è opponibile alla massa dei creditori ed impedisce l'apprensione del bene da parte del curatore del contraente fallito, che non può quindi avvalersi del potere di scioglimento previsto, in via generale, dall'art. 72 l. fall.
Tuttavia, non sempre tale principio è stato seguito dalla successiva giurisprudenza, per cui si è reso necessario un nuovo pronunciamento delle SSUU.

Per meglio comprendere il ragionamento su cui si fonda la sentenza delle SS.UU. giova ricordare che l'art. 2652, comma 1, n. 2) c.c. stabilisce che devono essere trascritte le domande dirette a ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre e che la trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto successivamente alla trascrizione della domanda. La ratio di tale norma è quella di permettere al promissario acquirente di prenotare, nei confronti degli aventi causa dal promittente che trascrivano o iscrivano successivamente il loro diritto acquisito, gli effetti della trascrizione della sentenza di accoglimento della domanda, pur se tale domanda era fondata su di una situazione puramente obbligatoria. Tali effetti infatti retroagiscono alla data di trascrizione della domanda, rendendo inefficaci nei confronti dell'attore le trascrizioni e iscrizioni da loro effettuate contro il promittente convenuto, fermo restando che il promissario acquisterà la proprietà del bene soltanto con la sentenza (costitutiva) che avrà accolto la domanda.
La tutela del promissario acquirente è stata ulteriormente rafforzata con l'art. 2645-bis c.c., il quale prevede che la trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare, ovvero della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in forma specifica, prevale sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del contratto preliminare. Pertanto, retroagisce al momento della trascrizione del contratto preliminare unicamente l'effetto dichiarativo tipico della trascrizione dell'atto traslativo o costitutivo ovvero della sentenza costitutiva, che è quello dettato dall'art. 2644 c.c. Quindi, se le parti rinunciano al giudizio promosso ex art. 2932 c.c. e concludono quello definitivo, l'effetto della trascrizione di esso non retroagirebbe alla data della trascrizione della domanda giudiziale, ma solo eventualmente alla data della trascrizione del contratto preliminare, se questa è stata precedentemente effettuata.
Le SS.UU. premettono come non vi siano elementi per ritenere che i casi citati dall'art. 72 l. fall. esclusi dal potere di scioglimento del curatore siano l'eccezione ad una regola opposta o non piuttosto un'applicazione specifica della regola stessa. Inoltre, al momento della dichiarazione di fallimento, è trascritta una domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica del contratto preliminare: il che significa che nella sfera giuridica del fallimento è cristallizzata una pretesa giuridica del promissario acquirente. In aggiunta, sotto il profilo sistematico vanno richiamati i principi pacifici per i quali l'art. 45 l. fall. va coordinato sia con gli artt. 2652 e 2653 c.c., sia con l'art. 2915, comma 2, c.c.. Pertanto, sono opponibili ai creditori fallimentari, non solo gli atti posti in essere e trascritti dal fallito prima della dichiarazione di fallimento, ma anche le sentenze pronunciate dopo tale data, se le relative domande sono state in precedenza trascritte.
La Cassazione, inoltre, sottolinea come l'art. 16, ultimo comma, l. fall. stabilisce che la sentenza dichiarativa di fallimento produce effetti nei riguardi dei terzi soltanto dalla data della sua iscrizione nel registro delle imprese, conferendo pertanto a tale adempimento una funzione di pubblicità dichiarativa. Da tale momento l'atto pubblicato acquista efficacia nei confronti dei terzi, ed è quindi a questi opponibile. Il che sancisce la sua rilevanza, non soltanto ai fini dell'art. 44 l. fall., ma anche ai fini della efficacia ex art. 45 l. fall. In tale contesto sistematico l'orientamento giurisprudenziale da cui le SS.UU. si distaccano pone l'unica eccezione della trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. Tuttavia, una così vistosa eccezione dovrebbe avere un fondamento giuridico in una norma che espressamente preveda tale eccezione che tuttavia non c'è. Il principio generale dell'intangibilità del patrimonio del fallito al momento della dichiarazione del fallimento, infatti, non vale per la trascrizione antecedente delle domande giudiziali: quindi non si vede perché debba valere solo per la trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c.
Il legislatore è chiamato ad effettuare il bilanciamento di interessi configgenti, entrambi meritevoli di tutela: quella del promissario acquirente a vedersi prestare tutela processuale con il riconoscimento del suo diritto, e quella della massa ad escludere, con l'esercizio della scelta da parte del curatore, che chiunque altro possa contrastare l'assoggettamento del bene al concorso fallimentare. Tale conflitto è stato risolto dal meccanismo di trascrizione della domanda giudiziale e della sentenza di accoglimento. Pertanto, la norma in tema di trascrizione delle domande giudiziali, va necessariamente letta in modo da evitare proprio che la durata del processo possa compromettere la realizzazione di quella piena tutela, di cui la parte ha diritto di godere secondo il diritto sostanziale.

Di conseguenza, secondo le SSUU, la domanda ex art. 2932 c.c. - trascritta prima della iscrizione della sentenza dichiarativa di fallimento nel registro delle imprese - non impedisce al curatore di recedere dal contratto preliminare ma gli impedisce di recedere con effetti nei confronti del promissario acquirente che una tale domanda ha proposto (se la sentenza è accolta ed è trascritta a sua volta). Occorre infatti salvaguardare l'effetto prenotativo che attua la trascrizione della domanda ex art. 2652, n. 2 c.c. il cui meccanismo pubblicitario si articola in due momenti: quello iniziale, costituito dalla trascrizione della domanda giudiziale e quello finale, rappresentato dalla trascrizione della sentenza di accoglimento. Il giudice, pertanto, può senz'altro accogliere la domanda pur a fronte della scelta del curatore di recedere dal contratto: con una sentenza che, a norma dell'art. 2652, n. 2, c.c., se trascritta, retroagisce alla trascrizione della domanda stessa e sottrae, in modo opponibile al curatore, il bene dalla massa attiva del fallimento. In caso contrario, se la domanda trascritta non viene accolta, l'effetto prenotativo della trascrizione della domanda cessa, con la conseguente opponibilità all'attore della sentenza dichiarativa di fallimento rendendo, in tal modo, efficace, nei suoi confronti, la scelta del curatore di sciogliersi dal rapporto.

Gli artt. di legge e la giurisprudenza di rilievo sono citati nel testo. Per un'aggiornata sintesi panoramica della problematica affrontata dalle SS.UU. cfr. in dottrina Lamanna, I rapporti giuridici pendenti, in A. Jorio, B. Sassani, Trattato delle procedure concorsuali, Volume 2, Milano, 2014, 460 e ss.