L’ammissibilità dell’affitto di azienda con successiva cessione nel concordato preventivo

Nel caso di concordato preventivo nel cui piano sia contemplato un contratto di affitto di azienda o di suo ramo, con conseguente obbligo (nella forma della proposta irrevocabile di acquisto) al successivo acquisto da parte dell'affittuario dell'azienda medesima, il piano presentato deve ritenersi rituale e ammissibile in quanto in linea con i canoni posti dall'art. 186-bis l. fall.; questa soluzione appare infatti una “continuazione fisiologica della vita dell'azienda”, stante l'impegno irrevocabile dell'affittuario al successivo acquisto del complesso dei beni e dei servizi funzionali all'attività di impresa.

Al Tribunale di Roma si è presentato un caso riguardante l'ammissibilità del concordato preventivo di una società editoriale, posta in liquidazione, nel cui piano era presente un contratto di affitto di ramo d'azienda (in particolare, il complesso dei beni finalizzati alla produzione della testata “L'Unità”) con contestuale impegno da parte dell'affittuario al successivo acquisto del complesso aziendale. Ritenendo questo progetto finalizzato a garantire la continuità aziendale, scongiurando il perpetrarsi dell'interruzione della pubblicazione - e il ravvicinato rischio di perdita della registrazione della testata, causata dall'assenza di pubblicazioni per un anno (art. 7 legge 47 del 1948) -, il Tribunale si è espresso in senso favorevole, in quanto – a suo giudizio - in linea con i principi stabiliti dalla legge fallimentare.

Il caso posto all'attenzione dei Giudici di Roma riguarda la questione dell'ammissibilità di un contratto di affitto di ramo d'azienda all'interno di un concordato preventivo di una società posta in liquidazione. L'ammissibilità deve essere vista alla luce della normativa introdotta dal decreto sviluppo del 2012: sulla scorta dei mutamenti normativi, rivolti a favorire la continuità dell'azienda, il Tribunale di Roma ha dichiarato ammissibile il piano, non fondando le proprie ragioni solamente sulla riconducibilità della fattispecie alla previsione dell'art. 186-bis, l. fall., ma precisando anche la necessità di verifica, caso per caso, della presenza di determinate condizioni; in particolare, sono emerse nel caso di specie le seguenti circostanze che hanno fatto propendere per l'ammissibilità della proposta:
a) la procedura competitiva per la selezione di una proposta irrevocabile di acquisto, posta in una fase anteriore all'omologazione del concordato, era un sintomo circa la volontà della società di tornare al più presto alle pubblicazioni della testata, onde scongiurare la scadenza annuale (31 luglio 2015) dell'efficacia della registrazione (ex art. 7, l. 47/1948) e dunque si è confermata la necessità di “evitare che il trascorrere del tempo possa comportare la perdita di efficacia e l'azzeramento del valore dell'intero ramo aziendale”;
b) l'operazione in analisi si pone in linea con “l'importanza dell'esercizio di un diritto di godimento della testata, quale importante valore aziendale, poiché (…) consente di mantenere in vita l'importante patrimonio socio-culturale del quotidiano” e, pertanto, “la eventuale scelta (…) di non procedere all'apertura della procedura concordataria avrebbe comportato conseguenze pregiudizievoli (…) e tali da condurre ad un sicuro svilimento del valore aziendale”;
c) la riscossione del canone di affitto nel periodo precedente al trasferimento, peraltro, “consente alla procedura di dotarsi di liquidità per il pagamento dei crediti prededucibili” assicurando dunque la soddisfazione dei creditori;
d) la proposta irrevocabile di acquisto teneva anche in considerazione il personale, principalmente giornalistico, ma non solo; questo aspetto, oltre a mostrarsi in linea con le disposizioni civili in materia di trasferimento di azienda (artt. 2555 c.c. e ss.), “delinea una evidente continuità giuridica, non solo ideale, nei rapporti tra l'azienda ceduta e l'azienda subentrante”;
e) la proposta irrevocabile di acquisto deve intendersi comunque “subordinata al previo esperimento di una apposita procedura ad evidenza pubblica, sia per una maggior apertura al mercato, sia per consentire l'adeguamento dei rilievi espressi dall'ufficio del Pubblico Ministero nel parere reso in occasione della prima richiesta di affitto della testata”, circostanza su cui parte ricorrente non ha obiettato.
L'opzione dell'affitto di azienda con collegata proposta irrevocabile di acquisto è dunque ammissibile perché coerente con le finalità della procedura e con i principi generali stabiliti dall'ordinamento, “salvo (…) la concreta determinazione in merito alle singole pattuizioni inserite nella bozza di contratto allegata”.

La questione in commento affronta come principale nodo quello relativo al fatto che, fino all'entrata in vigore del Decreto Sviluppo del 2012, sia la prassi giurisprudenziale, sia quella dottrinaria, avevano sempre fatto rientrare l'ipotesi dell'affitto con successivo acquisto dell'azienda nella categoria del concordato liquidatorio, in quanto non assicurava una continuità diretta né sotto il profilo giuridico, né sotto quello economico. Tuttavia, la novella dell'art. 186-bis della l. fall., introdotta appunto con la legge 7 agosto 2012, n. 134, ha disposto che qualora il piano “preveda (…) la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio ad una o più società, anche di nuova costituzione” il concordato preventivo vada annoverato tra quelli con continuità aziendale. In sostanza, a seguito dell'innovazione legislativa, volta proprio a favorire la non interruzione dell'attività di impresa, la continuità aziendale può essere ottenuta non solo attraverso le consuete modalità dirette e, quindi, per mezzo del mantenimento dell'azienda in capo all'imprenditore che provvede al risanamento all'interno della procedura, ma anche per mezzo di una modalità “indiretta”, attraverso cioè il trasferimento dell'azienda (o di un ramo di essa) a terzi che provvederanno al risanamento della stessa. Inoltre, secondo una parte degli interpreti, dalla dicitura letterale dell'art. 186-bis della l. fall. non apparirebbe espressamente permessa, ma neppure esclusa, la possibilità che le operazioni di cessione del ramo d'azienda siano in qualche modo precedute da un'operazione “ponte”, come appunto un affitto di azienda che appaia inequivocabilmente finalizzato alla successiva cessione. Del resto, se l'intenzione del legislatore è stata proprio quella di favorire la continuità aziendale e, in questo modo il soddisfacimento delle regioni creditorie, l'operazione sottoposta al vaglio del Tribunale appare non solo giuridicamente, ma anche logicamente preposta proprio al conseguimento di tale obiettivo.
Inoltre, se si considera che la stessa legge ritiene rientrante nel concordato in continuità anche le operazioni di conferimento di azienda in esercizio a una società, non si può non vedere come, anche in tal caso, le utilità che si possono reperire attraverso il conferimento possano allo stesso modo essere recuperate attraverso i canoni di affitto d'azienda, dall'incasso dei crediti verso i clienti, dalla vendita delle scorte di magazzino e infine dalla successiva cessione dell'azienda all'affittuario.
Pertanto, non solo la prassi operativa, ma anche una parte della giurisprudenza, come dimostra la pronuncia in commento, appaiono sul punto orientate verso la soluzione dell'ammissibilità dell'affitto di azienda in sede di concordato preventivo, considerando ininfluente il fatto che a garantire la continuità sia il debitore o un terzo mediante cessione o conferimento.

L'intervento legislativo di riforma della legge fallimentare ha contribuito a favorire la continuità aziendale, autorizzando a ritenere che possano rientrare in tale ipotesi anche quelle in cui sia un terzo e non lo stesso debitore ad attivarsi per consentire all'azienda (o a un suo ramo) di continuare a operare; ciò che accade in presenza di un contratto di affitto con conseguente proposta irrevocabile di acquisto. La presenza di un impegno di carattere inderogabile all'acquisto del ramo d'azienda è peraltro condizione necessaria per valutare la volontà dei ricorrenti di garantire una continuità aziendale.
Come dimostrato dalla stessa pronuncia analizzata, peraltro, a consolidare tale ammissibilità sarà sempre utile, caso per caso, l'individuazione di altri elementi e circostanze che possano rafforzare il suffragarsi di tale orientamento.

La normativa di riferimento è costituita dagli artt. da 186-bis a 186-quater, l. fall.; in dottrina, l'argomento del rapporto tra concordato in continuità e affitto d'azienda è trattato da LAMMANA, Ancora sull'incompatibilità tra affitto d'azienda e concordato con continuità aziendale, in IlFallimentarista.it; GALLETTI D., La strana vicenda del concordato di continuità e dell'affitto d'azienda, in IlFallimentarista.it; COVINO G. – JEANTET L., Il concordato con continuità aziendale: compatibilità con l'affitto di azienda e durata poliennale del piano, in IlFallimentarista.it; FICO D., Domanda di concordato con riserva, affitto d'azienda e concordato in continuità, in IlFallimentarista.it; ARATO, Il concordato con continuità aziendale, in IlFallimentarista.it; AMBROSINI S., Appunti in tema di concordato con continuità aziendale, in ilcaso.it, 2012.
In giurisprudenza, si vedano in particolare Trib. Roma, 6 maggio 2013, decr., in IlFallimentarista.it; Trib. Terni, 2 aprile 2013, decr., inedito; Trib. Firenze, 27 marzo 2013, decr., inedito; Trib. Bolzano, 27 febbraio 2013, decr.; Trib. Terni, 28 gennaio 2013, decr., in IlFallimentarista.it e Trib. Vicenza, 12 novembre 2012, decr.