Poteri di controllo del Tribunale nel giudizio di omologa degli accordi di ristrutturazione

Nel giudizio di omologa di un accordo di ristrutturazione dei debiti, il Tribunale non può limitarsi alla sola verifica della regolarità formale degli adempimenti procedurali, ma deve anche verificare gli aspetti di legalità sostanziale. Il controllo del giudice consiste in una valutazione del merito del ricorso, al fine di accertare la sussistenza del requisito sostanziale dell'attuabilità dell'accordo, con particolare riferimento ai creditori estranei.

Un imprenditore in stato di crisi ha chiesto al Tribunale astigiano di omologare un accordo di ristrutturazione dei debiti, sotteso alla continuità imprenditoriale.
Nel ricorso è stato evidenziato che la società aveva approvato un piano industriale e finanziario per gli anni 2014-2018 e di aver predisposto degli accordi di ristrutturazione, prevedendo in sintesi: la ricapitalizzazione della debitrice, il consolidamento dell'indebitamento finanziario e l'ottenimento di nuova finanza, condizionato all'omologa dell'accordo ed al suo riconoscimento quale credito prededucibile.
Il Tribunale di Asti, verificata la sussistenza dei presupposti formali e sostanziali, rilevato che gli accordi con oltre il 60% dei creditori consentivano di liberare sufficienti risorse per il pagamento dei creditori estranei, ha proceduto all'omologa ex art. 182-bis, l. fall., riconoscendo la prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione e in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione ex art. 182-quater, l. fall.

Il giudice investito della domanda, preliminarmente alla verifica dei presupposti sottesi all'accordo, rilevato che la norma non prevede quale debba essere l'oggetto del controllo, ha opinato in merito alla ratio del controllo giudiziale.
In altre parole, il Tribunale ha valutato se limitarsi alla sola verifica della regolarità formale degli adempimenti procedurali, ossia se procedere ad una semplice verifica di tipo notarile, o se effettuare un più incisivo e sostanziale esame circa la legalità sostanziale dell'accordo onde verificare se la soluzione adottata per il superamento della crisi dell'impresa risultasse idonea a garantire i diritti dei creditori terzi estranei all'accordo.
L'accordo di ristrutturazione dei debiti è una procedura introdotta con la riforma del 2005 ed è stata progressivamente modificata nel corso del tempo per renderla più aderente alle aspettative degli operatori economici, desiderosi di disporre di uno strumento di natura prettamente privatistica per la composizione stragiudiziale della crisi d'impresa senza, o con limitate, ingerenze pubbliche.
Il legislatore, tuttavia non ha chiarito che tipo di controllo spetti al Tribunale né se in ipotesi il controllo sia condizionato dalla presenza di eventuali opposizioni, essendo stato previsto all'art. 182-bis, quarto comma, l. fall. che “… Il tribunale, decise le opposizioni procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato …”, tale aspetto non è stato chiarito neanche con la riforma del 2010 poiché, ad esempio, al settimo comma della medesima norma, nel regolamentare il giudizio di inibitoria di azioni cautelari o esecutive a seguito del deposito di una domanda di pre-accordo di ristrutturazione, prevede che il Tribunale abbia verificato “… la completezza della documentazione depositata …” ed abbia riscontrato “… la sussistenza dei presupposti per pervenire ad un accordo di ristrutturazione dei debiti …”.
In altre parole la norma non chiarisce quale debba essere il sindacato del Tribunale e rimanda a “presupposti” senza averli individuati, a differenza ad esempio del concordato preventivo, la cui regolamentazione è preceduta dall'art. 160 l. fall., dal titolo “Presupposti per l'ammissione alla procedura”, con previsione delle ipotesi di inammissibilità della proposta ex art. 162 l. fall. e di revoca dell'ammissione ex art. 173 l. fall.
Il vuoto normativo e i ripetuti interventi legislativi hanno determinato interpretazioni, sia in dottrina che in giurisprudenza, oscillanti e talvolta contrastanti circa il perimetro del sindacato del Tribunale ai fini dell'omologazione, considerati i benefici previsti dall'ordinamento per l'istituto in esame, quali l'inibitoria delle azioni esecutive, la possibilità di godere di finanziamenti prededucibili, l'esenzione dalle revocatorie per gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato.
Non vi è dubbio alcuno che il Tribunale debba verificare che ricorrano tutti i presupposti soggettivi, formali e procedimentali per l'accesso all'accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis, primo e secondo comma, l. fall.
Quanto ai presupposti oggettivi, è necessario che la domanda pervenga da un imprenditore individuabile ai sensi dell'art. 1 l. fall., sono esclusi pertanto l'imprenditore irregolare o non iscritto nel Registro delle Imprese nonché l'insolvente civile.
Per prevenire eventuali abusi dell'istituto dovrà essere provato lo stato di crisi che può coincidere o meno con l'insolvenza.
Quanto ai presupposti formali e procedimentali è necessario:
a) fare riferimento al giudice naturale e quindi formulare la domanda al Tribunale nella cui circoscrizione risulti la sede dell'impresa;
b) depositare i documenti previsti dall'art. 161 l. fall., consistenti in una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, l'elenco dei titolari dei diritti reali e personali, il documento recante l'accordo di ristrutturazione, con l'adesione di almeno il 60% dei creditori;
c) il deposito di una relazione redatta da un professionista, in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lett. d), l. fall., sulla veridicità dei dati aziendali e sull'attuabilità dell'accordo, con particolare riguardo all'idoneità dell'intesa a generare risorse per assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei, nei termini fissati ex lege;
d) la pubblicazione dell'accordo nel Registro delle Imprese.
La maggioranza degli operatori giuridici ha convenuto che l'indagine del Tribunale non possa essere limitata alle sole verifiche formali, dovendo riguardare anche la verifica in ordine alle capacità del piano e dell'accordo di garantire la posizione dei creditori estranei.
In quest'ottica la chiave di volta dell'istituto è rappresentata dalla relazione dell'attestatore, il quale deve garantire il Tribunale sotto il duplice profilo della veridicità dei dati aziendali espositi nel piano nonché dell'attuabilità ed idoneità dell'accordo ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori terzi, oltre ad assicurare i creditori aderenti sull'attuabilità delle intese intervenute con il debitore proponente.
Ne consegue che il Tribunale dovrà indagare e verificare che le analisi e le valutazioni svolte dall'esperto siano accurate, logiche, coerenti ed esaustive, senza operare sconfinamenti non consentiti nel campo della “convenienza economica”, la cui valutazione spetta solo e soltanto ai creditori.
Il Tribunale, pertanto, quale guardiano della legalità, ove rilevi incongruenze nell'attestazione, con conseguenti ricadute negative sull'attuabilità dell'accordo, a prescindere da eventuali opposizioni, che in ipotesi possono allargare il campo di indagine, potrà sindacare la correttezza delle argomentazioni svolte e le motivazioni addotte dall'attestatore nonché la coerenza delle conclusioni finali.
In presenza di un'attestazione incongruente il giudice può dunque acquisire ulteriori elementi informativi ovvero disporre degli accertamenti d'ufficio per verificare che l'accordo sottoposto alla sua approvazione risulti idoneo, in un'ottica prognostica, a tutelare i creditori e a superare lo stato di crisi dell'impresa.
Il Tribunale piemontese con un giudizio tranchant ha sostenuto, in linea con altre pronunce, che il controllo non può essere formale “… ma deve scendere a valutare il merito del ricorso. (…) e può giungere, ove ravvisi incompletezza o contraddizioni nella relazione dell'esperto attestatore, a disporre l'acquisizione di ulteriori informazioni, persino una consulenza tecnica d'ufficio …”.
Il riconoscimento di così ampi poteri istruttori in capo al Tribunale è stato considerato quale necessario contrappeso all'autonomia negoziale dei privati e quale moneta di scambio per l'ottenimento dell'ombrello protettivo previsto dall'ordinamento per l'accordo di ristrutturazione, che non contempla la figura di un organo della procedura, quale è invece il commissario giudiziale nel concordato preventivo.
Nel caso di specie, il Tribunale di Asti ha esaminato con occhio critico l'elaborato dell'attestatore e ha valutato, conformemente alle conclusioni del professionista, come attuabile il piano sottostante gli accordi; conseguentemente, a seguito della verifica delle altre condizioni formali, ha riconosciuto la prededuzione dei finanziamenti erogati in funzione e in esecuzione dell'accordo, procedendo all'omologa dell'accordo di ristrutturazione sottoposto al suo esame.

Il Tribunale astigiano ha affrontato il tema del controllo giurisdizionale nel giudizio di omologa degli accordi di ristrutturazione in modo lineare e convincente, seppure con una sintetica motivazione sull'aspetto specifico del sindacato del giudice.
Occorre rilevare che il Tribunale non ha operato alcuna distinzione in merito all'incisività dell'indagine a seconda della presenza o meno di opposizioni all'omologa dell'accordo, nel caso di specie mancanti, a differenza, ad esempio, tra i più recenti, del Tribunale di Bergamo (dec. 19/12/2013, conforme al caso-guida deciso dal Tribunale di Milano nella procedura Risanamento) che in un caso analogo ha sostenuto, che, a differenza dall'ipotesi in cui vi siano opposizioni, ove l'indagine sarà più penetrante, “… Se il procedimento di omologazione non è caratterizzato dall'avvenuta presentazione di opposizioni, la presenza di una relazione che si presenti provvista dei requisiti di analiticità motivazionale esaustività, coerenza logica e non contraddittorietà, comporta che il Tribunale, nella sostanza, possa limitarsi a recepirne contenuti e conclusioni, a condizione che vi sia corrispondenza logica tra i contenuti del piano e l'argomentare dell'attestatore …”.
Ne consegue che pare possibile allineare gli estensori della pronuncia in esame fra coloro che ritengono la presenza di eventuali opposizioni un mero allargamento del campo d'indagine, una sorta di implementazione del giudizio, ma non tali da incidere sulla natura, sull'intensità e sui parametri del controllo giudiziale, spettando al giudice l'onere di verificare che le parti abbiano regolamentato la soluzione della crisi con uno strumento “… meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico …” ex art. 1322 c.c., indipendentemente dalle valutazioni che possono avere effettuato i terzi creditori, i quali astrattamente potrebbero avere concluso l'accordo/contratto con una causa illecita ex art. 1343 c.c., in distonia con le regole ordinamentali e con il sentire sociale.
In conclusione, la pronuncia in commento risulta condivisibile poiché conforme al diritto positivo e, da ultimo, anche al sentire comunitario.
Infatti, con la Raccomandazione della Commissione UE 12/03/2014 dal titolo “Su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all'insolvenza” sono state indicate, agli Stati membri, le garanzie minimali che devono essere sottese agli accordi di ristrutturazione ai fini dell'omologa, raccomandando, fra l'altro, “… c) il piano di ristrutturazione non limita i diritti dei creditori dissenzienti in misura superiore rispetto a quanto questi potrebbero ragionevolmente prevedere in assenza di ristrutturazione, se l'impresa del debitore fosse liquidata o venduta in regime di continuità aziendale, a seconda del caso; d) qualsiasi nuovo finanziamento previsto dal piano di ristrutturazione è necessario per la sua attuazione e non arreca indebito pregiudizio agli interessi dei creditori dissenzienti …”.
Con l'avvertenza agli Stati membri affinché prevedano che il giudice possa respingere piani di ristrutturazione manifestamente privi di prospettive volte ad impedire l'insolvenza del debitore e a garantire la redditività dell'impresa, per mancanza ad esempio di finanza esterna.
In buona sostanza, l'organismo comunitario ha raccomandato di rispettare l'autonomia dei privati nella ricerca delle soluzioni più idonee per il superamento della crisi d'impresa, purché conformi all'ordinamento giuridico, sotto la vigilanza incomprimibile dell'Autorità Giudiziaria, quale tutore dei principi sottesi all'istituto, previsto quale strumento pattizio per la soluzione della crisi d'impresa nel rispetto dei creditori estranei all'accordo.
Ne consegue che il favore del legislatore per la soluzione stragiudiziale della crisi d'impresa non può andare a discapito dei capisaldi della legalità, del risanamento economico e del rispetto dei creditori estranei all'accordo, con l'effetto che nessun limite potrà incontrare il giudice nel giudizio di omologazione, fatta eccezione per la sola “convenienza economica”, il cui vaglio spetta ai creditori.

Sui limiti del controllo giurisdizionale nel giudizio di omologa degli accordi di ristrutturazione si vedano, fra le altre, Trib. Milano 10/11/2009 (resa nel noto accordo – Risanamento) in Fall. 2010/195; Trib. Milano 25/03/2010 ivi, 2011/92; Trib. Bologna 17/11/2011, ivi, 2012/129; Trib. Ravenna 10/10/2013, in ilcaso.it; Trib. Piacenza 2/03/2011, in ilfallimentarista.it; Trib. Bergamo 19/12/2013, in ilfallimentarista.it.
In dottrina Nardecchia, “La relazione del professionista ed il giudizio di omologazione negli accordi di ristrutturazione dei debiti”, in Fall. 2010/206 e ss.; Paluchowski,“L'accordo di ristrutturazione ed il controllo del tribunale nel giudizio di omologazione”, e Rolfi, “Gli accordi di ristrutturazione: profili processuali e ricadute sostanziali”, iivi, 2011/98 e ss.; Guiotto, “L'attestazione negli artt. 67 e 182 bis. Profili comparativi” e De Santis, “I controlli del giudice nel piano attestato e nell'accordo di ristrutturazione dei debiti”, ivi, 2014/1029 e ss.