Contratti in corso di esecuzione e pendenti: nozione rilevante ai fini dello scioglimento

L'art. 169-bis l. fall. consente al debitore già ammesso al concordato preventivo di chiedere al giudice delegato l'autorizzazione a sciogliersi da un contratto in corso di esecuzione, tale essendo la locuzione letterale del titolo dell'art. 169-bis l. fall., intendendosi un negozio che al momento della presentazione dell'istanza da parte del soggetto in concordato sia ancora ineseguito o non ancora interamente eseguito da entrambe le parti contraenti. Deve, dunque, ritenersi inammissibile la richiesta di scioglimento ex art. 169-bis l. fall. del contratto bancario di cessione pro-solvendo laddove la banca, una delle parti contrattuali, abbia già interamente esaurito la propria prestazione negoziale.

La società proponente una domanda di concordato preventivo chiedeva l'autorizzazione ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. a sciogliersi da un contratto di cessione pro solvendo di crediti futuri stipulato con una banca, ravvisandone la natura di contratto pendente. Il Giudice rilevava come il contratto di cessione di crediti fosse accessorio ad un contratto di finanziamento concluso prima della domanda di concordato, finanziamento interamente erogato dalla banca mutuante. Nel contratto di finanziamento era prevista a garanzia del rimborso della somma mutuata la cessione dei crediti vantati dalla mutuataria nei confronti di un soggetto terzo a favore del quale doveva essere realizzato l'impianto finanziato. Il contratto di mutuo era, dunque, “strettamente ed indissolubilmente collegato al contratto di cessione dei crediti”, poiché altrimenti, ove si considerasse il contratto di cessione dei crediti “isolatamente, esso, non prevedendo alcuna obbligazione in capo al soggetto cessionario, risulterebbe un negozio a titolo gratuito, privo di sinallagma e di controprestazione da parte del cessionario”. Su tali presupposti il Giudice, avendo accertato che una delle parti contrattuali, la banca, aveva già interamente esaurito la propria prestazione negoziale, dichiarava l'inammissibilità della richiesta di scioglimento.

Il caso portato all'attenzione del Tribunale di Bergamo poneva al vaglio del giudice delegato alla procedura di concordato preventivo una questione di particolare interesse ed attualità, ovvero la nozione di contratto pendente al fine dell'applicabilità della disciplina prevista dall'art. 169-bis l. fall., norma introdotta ad opera del cd. “decreto sviluppo” (D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 2012, n. 134) che ha mutato la regola preesistente della continuità dei rapporti giuridici preesistenti nel concordato preventivo (stante l'assenza dello spossessamento dei beni e la conservazione dell'amministrazione dei beni e dell'esercizio dell'impresa da parte del debitore).
A seguito dell'introduzione della norma che consente ora al debitore di chiedere al giudice l'autorizzazione allo scioglimento (oltre che alla sospensione) dei contratti in corso di esecuzione, si è, quindi, sviluppato un dibattito sulla interpretazione da dare alla locuzione usata dal legislatore nella diversa formulazione dell'art. 169-bis. l. fall. (contratti in corso di esecuzione) rispetto a quella dell'art. 72 l. fall. (contratti pendenti) con lo scopo precipuo di accertare se lo scioglimento potrà riguardare solo i contratti in cui entrambe le prestazioni contrattuali siano ineseguite o anche quelli in cui una delle parti abbia già integralmente adempiuto la propria. Il dibattito si è sviluppato prevalentemente con riguardo ai contratti bancari e, in specie, per il mandato all'incasso, poiché lo scioglimento del contratto consente l'acquisizione diretta da parte dell'imprenditore in concordato della liquidità riveniente dall'incasso dei crediti già anticipati dalla banca, ma ha visto anche alcuni interventi in materia di cessione dei crediti, come nel caso in esame.
Sulla questione il Tribunale di Bergamo ha concluso affermando che la norma opera con riferimento a quegli stessi negozi giuridici cui è applicabile la disciplina di cui agli artt. 72 e segg. l. fall., a nulla rilevando la diversità delle espressioni usate dal legislatore (contratti in corso di esecuzione nell'art. 169-bis l. fall., rapporti pendenti nell'art. 72 l. fall.), dovendosi evidenziare che, laddove quello dei contraenti che sia ancora in bonis abbia già interamente eseguito la propria prestazione ed invece l'altro, in concordato, non abbia ancora adempiuto, o finito di adempiere, alle proprie obbligazioni, il contratto deve necessariamente proseguire, senza che per il debitore in concordato sia possibile sciogliersi dal vincolo negoziale.
Sul punto la giurisprudenza di merito si è evoluta in tempi brevissimi, superando la tesi, ormai da ritenersi minoritaria, secondo cui la diversa formulazione dell'art. 169-bis l. fall. rispetto all'art. 72 l. fall. starebbe a significare la volontà del legislatore di disciplinare in modo autonomo lo scioglimento dei contratti in corso nell'ambito del concordato preventivo. Sosteneva la Corte di appello di Genova con decreto 10 febbraio 2014 (pubblicato in ilFallimentarista.it con nota di Staunovo Polacco“Preconcordato: sospensione e scioglimento dei contratti in corso di esecuzione in pendenza del termine per la presentazione del piano”), che laddove il legislatore “avesse inteso estendere al concordato la disciplina dell'art.72 l. fall. dettato in tema di fallimento, sarebbe bastato un espresso richiamo a detta norma. Significative sono le differenze testuali tra le due disposizioni, facendo l'art. 72 riferimento ai contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti e l'art.169-bis ai contratti in corso di esecuzione, definizione che indubbiamente abbraccia anche l'ipotesi in cui una parte abbia eseguito la propria prestazione”. Secondo la Corte “proprio la mancanza dell'art. 72 l. fall. tra le norme richiamate dall'art. 169, la cui rubrica è 'norme applicabili' costituisce il più forte argomento a favore della sua inapplicabilità al concordato”.

Concludeva quindi nel ritenere che tutti i contratti possono essere sciolti, essendo tale scioglimento previsto ex lege senza distinzione tra prestazioni interamente eseguite o meno da ambo le parti, avendo cura tra l'altro di precisare che non rilevava la distinzione tra cessione di credito perfezionata, sconto di cambiali e anticipazioni bancarie su fatture o su ricevute bancarie, in quanto “la sorte dei singoli crediti sarà valutata nell'ambito della procedura di concordato ma non ha alcuna attinenza con l'applicazione del disposto dell'art. 169-bis l. fall. in quanto la natura delle obbligazioni e l'esistenza di un patto di compensazione non incidono sull'assoggettabilità dei singoli contratti al disposto della predetta norma ma solo sulla sorte delle obbligazioni non adempiute al momento dello scioglimento. La necessità, ipotizzata dalla banca, “di verificare per ogni singolo istituto di credito e per ogni tipologia di anticipazione, l'esistenza di atti di cessione dei crediti opponibili alla massa”, non sussiste, in quanto il principio per il quale il concordato (così come il fallimento) non incide sul diritto della banca cessionaria a riscuotere il credito ceduto quando la cessione si sia perfezionata anteriormente all'inizio della procedura trova applicazione anche in caso di scioglimento del rapporto”.
Successivamente, i giudici di merito sembrano essersi orientati in senso contrario alla posizione espressa nella decisione in commento, affermando che “la nozione di contratti pendenti nel concordato preventivo di cui all'art.169-bis l. fall. è sovrapponibile a quella di contratti pendenti di cui all'art. 72 l. fall.” (cfr. Trib. Milano 11 settembre 2014; App. Milano 4 febbraio 2015 in ilFallimentarista.it) per trarne la conclusione secondo cui, “posto che la nozione di “contratti in corso di esecuzione” di cui all'art. 169-bis l. fall. tende a coincidere con quella di “contratti pendenti” di cui all'articolo 72 l. fall., va esclusa la applicabilità di questa disciplina, con particolare riferimento a quella dettata per il concordato preventivo, alle ipotesi in cui gli effetti del contratto si sono già tutti verificati ad eccezione della prestazione di uno dei contraenti e comunque a quelle situazioni ove residua unicamente un debito o un credito a carico di una delle parti” (v. anche App. Venezia 26 novembre 2014).
Con riferimento all'ipotesi di cessione di credito la Corte di appello di Venezia, con decreto 11 marzo 2015 (in ilFallimentarista.it) ha emesso una decisione perfettamente in linea con quella del Tribunale di Bergamo in commento affermando che “qualora la banca abbia eseguito la propria prestazione mediante una cessione del credito, che a differenza del mandato all'incasso integra un negozio traslativo i cui effetti si esauriscono al momento del perfezionamento dell'accordo, il rapporto negoziale in essere con una società in concordato preventivo non può definirsi pendente e non trova, pertanto, applicazione, la disciplina di cui all'art. 169-bis l. fall. che non può essere applicato ai rapporti negoziali in cui una delle parti abbia già esaurito la propria prestazione”.
La Corte di appello di Venezia sulla questione della cessione di credito giunge alla indicata conclusione con una motivazione che prescinde tuttavia dalla nozione di contratti pendenti, facendo riferimento alle norme generali dell'istituto poiché sostiene che, “in tale contesto, non vi è mai spazio per l'applicazione dell'art. 169-bis l. fall. sia che si accolga una nozione conforme all'art. 72 l. fall. (che fa riferimento ai contratti a prestazioni corrispettive bilateralmente ineseguiti) sia che, in conformità all'opinione minoritaria, si intenda compreso anche un contratto unilaterale non ancora completamente eseguito, poiché al compimento delle formalità la banca è divenuta titolare del credito”.
Su tale questione si è espressa anche la dottrina (v. da ultimo Di Marzio “I contratti in corso d'esecuzione nel concordato preventivo”, in ilFallimentarista.it, ove si assume, in linea con la decisione in esame, che “anche nel concordato preventivo è valida la nozione generale di contratto in corso d'esecuzione come contratto bilateralmente ineseguito, quindi da entrambe le parti che lo compongono, nel momento in cui è aperta la procedura concorsuale: questa è la definizione classica di contratto in corso d'esecuzione, dedotta dall'art. 72 l. fall.”, in conformità a quanto già argomentato da Lamanna, "La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo", in ilFallimentarista.it).

In sintesi, il decreto del Tribunale di Bergamo si pone in continuità con l'orientamento giurisprudenziale venutosi a formare tra i giudici di merito sul tema posto dall'entrata in vigore dell'art.169-bis l. fall. che prevede anche nella procedura di concordato lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, escludendone tuttavia l'ammissibilità per i contratti a prestazioni corrispettive, laddove una delle parti abbia già integralmente eseguito la propria prestazione. Con riferimento ai finanziamenti c.d. 'autoliquidanti' per i quali si è posto con maggior frequenza il quesito relativo allo scioglimento ex art.169-bis l. fall., non vi è dubbio che esso sia inammissibile per i contratti di cessione di credito laddove la banca abbia già adempiuto alla propria obbligazione di finanziamento per l'acquisto del credito essendosi, dunque, già perfezionato il contratto di cessione prima della ammissione alla procedura concorsuale ed essendo mutata la titolarità del credito ceduto ancora da incassare. In tal caso non vi è alcun contratto in corso di esecuzione e/o pendente.
Quando vi sia stato uno sconto o un anticipo su crediti con il conferimento alla banca del solo mandato all'incasso, si controverte se il contratto possa ancora ritenersi in corso di esecuzione e, dunque, ne sia ammissibile lo scioglimento avendo ad oggetto non l'anticipazione in sé ma il mandato in corso di esecuzione (in tal senso si è espresso il Tribunale di Treviso con decreto 2 febbraio 2015 in Fall. 2015, 499), mentre ha negato l'autorizzazione allo scioglimento la Corte di appello di Venezia con decreto 23 dicembre 2014 (ivi, 2015, 499), affermando che una volta avvenuta l'anticipazione da parte della banca, l'unica prestazione ancora da eseguirsi è quella del pagamento da parte del debitore, che si attua mediante l'esecuzione del mandato all'incasso conferito alla banca e, dunque, in tal caso non può essere autorizzato lo scioglimento. D'altronde, va tenuto in considerazione il fatto che le prestazioni ancora in parte ineseguite in base al criterio di cui all'art. 72 l. fall. dovrebbero essere quelle principali e qualificanti il contratto in esame e non solo quelle accessorie o complementari. Laddove si tratti dunque di operazioni di anticipazioni commerciali per le quali è già integralmente avvenuta la prestazione di finanziamento, non dovrebbe essere applicabile l'art. 169-bis l. fall. Non vi sarebbe infatti alcuna prestazione che debba essere compiuta dalle parti, né si tratta di liberare il debitore concordatario dalla esecuzione di una prestazione divenuta superflua o eccessivamente onerosa. Viceversa, andando ad incidere lo scioglimento non su prestazioni future, ma su obbligazioni pregresse, l'unico obiettivo del provvedimento sarebbe quello di sospendere l'incasso relativo ad una prestazione già adempiuta dalla controparte e non, invece, sospendere la linea di fido per anticipi su crediti ed impedire la prosecuzione del rapporto.

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