Retromarcia sul principio di prevenzione/prevalenza del concordato: come non detto, il principio ancora esiste

In pendenza di un procedimento di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, il fallimento dell'imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del pubblico ministero, può essere dichiarato soltanto quando ricorrono gli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 l.fall., e cioè, rispettivamente, quando la domanda di concordato sia stata dichiarata inammissibile, quando sia stata revocata l'ammissione alla procedura, quando la proposta di concordato non sia stata approvata e quando, all'esito del giudizio di omologazione, sia stato respinto il concordato; la dichiarazione di faIlimento, peraltro, non sussistendo un rapporto di pregiudizialità tecnico-giuridica tra le procedure, non è esclusa durante le eventuali fasi di impugnazione dell'esito negativo del concordato preventivo.

La pendenza di una domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, non rende improcedibile il procedimento prefallimentare iniziato su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, né ne consente la sospensione, ma impedisce temporaneamente soltanto la dichiarazione di fallimento sino al verificarsi degli eventi previsti dagli artt. 162, 173, 179 e 180 l. fall.; il procedimento, pertanto, può essere istruito e può concludersi con un decreto di rigetto.

Tra la domanda di concordato preventivo e l'istanza o la richiesta di fallimento ricorre, in quanto iniziative tra loro incompatibili e dirette a regolare la stessa situazione di crisi, un rapporto di continenza. Ne consegue la riunione dei relativi procedimenti ai sensi dell'art. 273 c.p.c., se pendenti innanzi allo stesso giudice, ovvero l'applicazione delle disposizioni dettate dall'art. 39, comma 2, c.p.c. in tema di continenza e competenza, se pendenti innanzi a giudici diversi.

La domanda di concordato preventivo, sia esso ordinario o con riserva, presentata dal debitore non per regolare la crisi dell'impresa attraverso un accordo con i suoi creditori, ma con il palese scopo di differire la dichiarazione di fallimento, è inammissibile in quanto integra gli estremi di un abuso del processo, che ricorre quando, con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l'ordinamento li ha predisposti.

In tema di concordato preventivo, quando in conseguenza della ritenuta inammissibilità della domanda il tribunale dichiara il fallimento dell'imprenditore, su istanza di un creditore o su richiesta del pubblico ministero, può essere impugnata con reclamo solo la sentenza dichiarativa
di fallimento e l'impugnazione può essere proposta anche formulando soltanto censure avverso la dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo.

La S. Corte, decidendo a Sezioni Unite la questione, oggetto di un denunziato contrasto interpretativo, relativa alla sopravvivenza del principio di prevenzione/prevalenza del concordato preventivo rispetto al fallimento, l'ha ora risolta positivamente.
Nell'occasione, in particolare, la S. Corte ha deciso – rigettandolo - il ricorso proposto da un curatore fallimentare avverso la sentenza della Corte d'appello di Venezia che aveva revocato il fallimento dichiarato dal locale Tribunale (a seguito della ritenuta inammissibilità di una domanda di concordato preventivo). Il curatore aveva - tra l'altro - contestato la ritenuta ammissibilità della domanda di concordato preventivo con riserva, che aveva condotto la Corte d'appello ad accogliere il reclamo, osservando che la proposizione della domanda di concordato non farebbe venire meno automaticamente la possibilità di dichiarare il fallimento, poichè al tribunale deve essere riconosciuto, come affermato dalle SS.UU. con la sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013, il potere di bilanciare gli opposti interessi, coordinando quello del debitore, che chiede di essere ammesso al concordato preventivo, con gli interessi sottostanti alla procedura fallimentare; ciò al fine di evitare abusi, non essendo attribuita al debitore la facoltà di disporre unilateralmente e potestativamente dei tempi del procedimento fallimentare, paralizzando così le possibili iniziative recuperatorie del curatore.
La sesta sezione civile, investita dell'impugnativa, con ordinanza interlocutoria n. 22221/2014 aveva rimesso gli atti al Primo Presidente per l'assegnazione alle Sezioni Unite, osservando che già con una diversa ordinanza interlocutoria (la n. 9476 del 30 aprile 2014) la prima sezione civile aveva segnalato il proprio orientamento in potenziale contrasto con i principi anteriormente affermati dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013 (che a sua volta aveva recepito, nella parte che qui interessa, l'orientamento espresso da Cass. 18190/2012), reputando in particolare non condivisibile la tesi, enunciata con tale sentenza, dell'intervenuta soppressione normativa del principio di prevalenza/prevenzione (con la conseguente possibilità per il Tribunale di dichiarare il fallimento pur in presenza di una domanda di concordato preventivo previo bilanciamento degli opposti interessi).

Con la decisione in commento, che riporta (finalmente) un po' di razionalità in un settore recentemente caratterizzato da decisioni di legittimità non poche volte eccentriche, la S. Corte afferma che è possibile sì dichiarare il fallimento pur in pendenza di una procedura concordataria, ma solo dopo che la domanda di concordato sia stata esaminata e risolta in senso negativo (a causa della sua ritenuta inammissibilità ex art. 162 l. fall., o dell'intervenuta revoca dell'ammissione ex art. 173 l. fall., o della mancata approvazione da parte dei creditori ex art. 179 l. fall., o del diniego di omologazione ex art. 180 l. fall.). Tra le due procedure concorsuali – precisa la S. Corte - sussiste un rapporto di connessione/continenza che impone la loro riunione. La riunione dei due procedimenti non elimina tuttavia la possibilità di decidere subito sull'istanza di fallimento, ma solo ove il Tribunale intenda disattenderla, poiché invece, in caso contrario, il necessario coordinamento tra le due procedure andrebbe risolto non già, come prima si era erroneamente ipotizzato, sulla base di un non meglio definito e discrezionale bilanciamento degli interessi in gioco affidato al tribunale, ma sulla base, appunto, della regola di prevenzione/prevalenza, nel senso che la declaratoria di fallimento presuppone – ed è possibile effettuarla solo dopo - il previo esaurimento della procedura concordataria in senso negativo. Non dimeno la temporanea non dichiarabilità del fallimento in pendenza di concordato non riguarderebbe le fasi di impugnazione dei provvedimenti che chiudono il concordato. Sarebbe in tal senso dirimente – tra gli altri - l'art. 162, comma 3, l. fall. laddove prevede la reclamabilità della sentenza che dichiara il fallimento, precisando che con il reclamo possono farsi valere anche motivi attinenti all'ammissibilità della proposta di concordato: “con il che il legislatore dice espressamente che con la dichiarazione di inammissibilità del concordato diventa possibile la dichiarazione di fallimento”. Si ribadisce poi che quando, in conseguenza della ritenuta inammissibilità della domanda, il tribunale dichiari il fallimento dell'imprenditore, può essere impugnata con reclamo solo la sentenza dichiarativa di fallimento e l'impugnazione può essere proposta anche formulando soltanto censure avverso la dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo. Resterebbe in ogni caso salva, beninteso, la possibilità che il Tribunale dichiari l'inammissibilità della proposta di concordato per “abuso del processo” in ogni caso di abuso dello strumento concordatario che potrebbe porsi in atto (perseguendosi il solo scopo di differire la dichiarazione di fallimento) sfruttando la temporanea non dichiarabilità del fallimento.

La decisione delle SS.UU. affronta alcuni punti nodali, almeno tre dei quali meritano qui una breve, distinta analisi.
1. La perdurante operatività del principio di prevenzione/prevalenza. La confutazione della semplicistica tesi della sua abrogazione.
La sentenza in commento sembra fare, più che una confutazione, una vera e propria requisitoria – e giustamente - contro la motivazione della sentenza n. 1521/2013.
Quest'ultima, rifacendosi al precedente, non diversamente motivato, di Cass. 18190/20132, aveva affermato che il criterio di prevenzione trovava causa, anteriormente, nell' “inciso contenuto nella precedente formulazione della L. Fall., art. 160, per il quale all'imprenditore veniva concessa facoltà di proporre il concordato preventivo fino a che il suo fallimento non fosse stato dichiarato”. Con inedito semplicismo ne aveva poi tratto come conseguenza che, siccome “il detto inciso è stato eliminato (…) dal mutamento della formulazione letterale della norma sul punto discende necessariamente l'avvenuto superamento di quel principio che sul precedente dettato normativo trovava fondamento”.
Che si trattasse di un'inferenza sillogistica (a dir poco superficiale) tratta sulla base di una premessa maggiore del tutto incongrua appare quanto mai chiaro alla luce della lineare confutazione che si rinviene ora nella sentenza n. 9935/2015, laddove, rifacendosi alle obiezioni contenute nella citata ordinanza di rimessione n. 9476/2014, le SS.UU. precisano che: “Si deve anzitutto escludere che la soluzione delle questioni in tema di rapporti tra la procedura prefallimentare e quella di concordato preventivo possa essere influenzata dall'eliminazione dell'inciso già contenuto nell'art. 160, comma 1, l. fall.. Invero, continua ad essere tuttora evidente che l'imprenditore può presentare domanda di concordato preventivo soltanto «fino a che il suo fallimento non è dichiarato»”. Basta in effetti tale banale rilievo per smontare l'incongrua premessa da cui muoveva il sillogismo prospettato da Cass. 1521/2013. Infatti l'antevigente previsione, secondo cui l'imprenditore poteva presentare domanda di concordato preventivo fino a che il suo fallimento non fosse stato dichiarato, altro non poneva che – in modo peraltro alquanto ovvio - un termine finale preclusivo ai fini della presentazione della domanda, nel senso (del tutto evidente) che dopo il fallimento la domanda stessa non poteva (e non può) essere più presentata (chè, semmai, si tratterebbe di esaminare allora una domanda di concordato fallimentare). Trarre da tale disposizione la diversa regola (informata ad una ragione di priorità logica) secondo cui la domanda di concordato doveva (e deve) essere esaminata e decisa prima che siano valutati i presupposti per la dichiarazione di fallimento e che questa sia pronunciata, era dunque certamente un fuor d'opera. Ben altri erano, e sono, i motivi che sottendono e connotano l'esistenza di tale regola. La sentenza in commento ne enumera diversi, con puntuale riferimento a vari luoghi normativi ed in modo sufficientemente chiaro, di talchè in questa sede possiamo limitarci a fare mero rinvio alla sua motivazione. Forse, però, nemmeno sarebbe stato necessario invocare referenti normativi specifici, potendo bastare il semplicissimo rilievo che discettare di concordato preventivo non avrebbe davvero alcun senso logico se esso non avesse, appunto, la capacità di “prevenire” il fallimento, ponendosi come procedura non solo alternativa, ma preventiva, appunto, e al tempo stesso preferita (dai creditori, ed auspicabilmente preferibile anche nell'interesse generale) rispetto alla soluzione fallimentare.
In altri termini, il carattere preventivo si connota per la sua connotazione e derivazione “funzionale”. Già la giurisprudenza milanese aveva evidenziato, in un noto decreto di qualche anno fa (ci si riferisce al cosiddetto "Decreto Risanamento" adottato dal Trib. di Milano il 10 novembre 2009), sia pure nel diverso contesto degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall., come la prevenzione/prevalenza avesse una sua intrinseca connotazione logico-funzionale, che s'imponeva al di là del dato normativo strettamente letterale. Infatti se (in quel caso gli accordi, ed in questo) il concordato preventivo sono – e vengono giudicati – come lo strumento utile a superare la crisi, e per ciò stesso anche l'eventuale insolvenza, cade il presupposto stesso per dichiarare il fallimento. In altri termini: se l'ordinamento, pur in presenza di una situazione di insolvenza e di una istanza/richiesta di fallimento, consente di proporre un concordato preventivo (o un accordo di ristrutturazione dei debiti), rivela per ciò stesso come la declaratoria di fallimento sia impedita dal venir meno di quello stato che, sia pure non nell'immediatezza, seguirà comunque (prevedibilmente, secondo un giudizio che va necessariamente svolto ex ante) all'esito positivo della domanda di omologa della procedura alternativa, che l'ordinamento appunto consente di proporre. Non avrebbe senso del resto consentire tale possibilità, se poi potesse dichiararsi il fallimento. Infatti, se così fosse, dovrebbe concludersene che il fallimento va dichiarato sempre e subito in presenza di una situazione attuale di insolvenza (alla sola condizione che sia stata proposta un'istanza o una richiesta di fallimento dai soggetti a ciò legittimati), ma non si comprenderebbe allora per quale ragione si ammetta la possibilità di presentare una domanda di concordato (o di omologa degli accordi). Viene quasi da scusarsi per la banalità di queste considerazioni, ma esse s'impongono proprio a causa di quelle inopinate proposte interpretative che si rinvengono in precedenti come quello di Cass. 1521/2013, ora fortunatamente sconfessato, in parte de qua, dalla sentenza in commento.
Com'è stato correttamente posto in rilievo (Rolfi, I rapporti tra concordato preventivo e dichiarazione di fallimento: equivoci processuali di una questione sostanziale, in ilFallimentarista.it), “il coordinamento tra le due procedure assume caratteri meramente logico-fattuali, determinati dal fatto che la procedura concorsuale "minore" potrebbe rivelarsi idonea ad elidere quello stato di insolvenza che costituisce tuttora imprescindibile presupposto per la dichiarazione di fallimento, e che, conseguentemente, quest'ultima viene a contenere necessariamente un giudizio anche implicito sulla idoneità alla procedura concordataria ad eliminare l'insolvenza medesima”.
Il criterio di prevenzione/prevalenza funge in altri termini esso stesso da metro di valutazione del presupposto oggettivo per dichiarare il fallimento, nel senso che quest'ultimo non potrà essere dichiarato non solo se l'insolvenza in atto non sussista, ma neppure se essa esista ma possa essere eliminata attraverso l'adozione della soluzione alternativa del concordato preventivo (o degli accordi di ristrutturazione dei debiti).
Un'altra opportuna considerazione svolgono poi le SS.UU., traendola proprio dalla funzione e connotazione preventiva del concordato: “Dopo la riforma non solo il concordato preventivo ha mantenuto la funzione di prevenire il fallimento attraverso una soluzione alternativa della crisi, ma tale funzione viene svolta con un accentuato carattere negoziale dell'istituto e con un ridimensionamento dei connotati pubblicistici (…) Con tale quadro non è compatibile l'idea che il coordinamento tra i due procedimenti, pacificamente indispensabile per l'identità della crisi da regolare, sia affidato alla discrezionalità del tribunale, al quale, se sono sottratte le valutazioni di convenienza e di fattibilità nel merito, non può che essere sottratta anche la possibilità di provvedere ad un bilanciamento degli interessi coinvolti dalla scelta tra concordato preventivo e fallimento”.
Ebbene, sia consentito osservare che chi scrive, pur criticando la soluzione che escludeva il potere di sindacato del Tribunale sulla fattibilità, aveva subito preconizzato la necessità di superare la contraddizione in cui era caduta la S. Corte nella sentenza n. 1521/2013, evidenziando (Lamanna, L'indeterminismo creativo delle SS.UU. in tema di fattibilità nel concordato preventivo: «così è se vi pare», in ilFallimentarista.it) come fosse “anche troppo facile pronosticare come un qualunque Tribunale, le volte in cui si convinca della non fattibilità di un concordato e penda un'istanza di fallimento, anziché affrontare l'indagine su quel requisito rischiando poi di incorrere nei fulmini di una S. Corte particolarmente occhiuta sulla possibilità di sindacarne l'insussistenza, troverà molto più semplice dichiarare de plano il fallimento senza altro dire o, tutt'al più, quando proprio voglia motivare, limitandosi ad indicare i profili di “abusività” della domanda di concordato. Se, infatti, la S. Corte autorizza il Tribunale a dichiarare il fallimento quando giudichi “abusiva” la domanda di concordato, non solo gli consente di effettuare un intervento di controllo ben maggiore di quello che potrebbe svolgere indagando poi sulla fattibilità, ma comunque lo autorizza anche, e per ciò stesso, a valutare incidentalmente, ex officio, la stessa fattibilità proprio al fine di giudicare dell'“abusività (…)”.
In altri termini: la Cassazione proponeva soluzioni palesemente contraddittorie assumendo, da un lato, che al Tribunale fosse impedito un sindacato sulla fattibilità, ma, dall'altro, affidandogli il ben più ampio sindacato di merito (spinto fino al massimo della possibile discrezionalità) di bilanciare gli interessi delle parti in conflitto decidendo se dichiarare il fallimento a prescindere dalla proposta concordataria già presentata, e quindi anche dalla sua eventuale idoneità a superare lo stato d'insolvenza.
Dunque, se al Tribunale è precluso un giudizio sulla fattibilità, per la medesima ragione - come puntualizza ora la S. Corte - dovrebbe essergli precluso un giudizio di merito che passi attraverso un discrezionale bilanciamento degli interessi in gioco (di fatto, senza nemmeno la necessità di motivarlo ad hoc, se non, forse, in relazione ad un eventuale abuso).
Ma vale ovviamente la reciproca, nel senso che, se si ammettesse la possibilità del bilanciamento discrezionale, non avrebbe senso negare poi un potere di sindacato sulla fattibilità: simul stabunt, simul cadent.
2. La riunione del procedimento prefallimentare con quello concordatario (o preconcordatario)
Il già citato precedente milanese (del caso Risanamento) aveva anche risolto la questione dello strumento processuale da adottare per coordinare il procedimento concordatario con quello prefallimentare, ossia la riunione dei due procedimenti per connessione ex art. 273 c.p.c., dando il via ad una prassi poi consolidatasi ed ampiamente diffusasi tra i giudici di merito.
Nulla di nuovo, dunque, nella parte della pronuncia in commento che fa propria tale soluzione, respingendo, tra le altre, soluzioni (sospensione per pregiudizialità, “competizione” fra procedure) senza dubbio prive di qualunque giuridico fondamento, per le ragioni ben esposte nella sentenza 9935/15.
Carattere di novità ha invece la specifica qualificazione del rapporto di connessione tra i due procedimenti, che, secondo le SS.UU, andrebbe ricondotto alla nozione di continenza, sia pure nel senso più ampio enunciato in alcuni precedenti di legittimità, in cui si è affermato “che la continenza di cause ricorre non solo quando due cause siano caratterizzate da identità di soggetti e titolo e da una differenza soltanto quantitativa dell'oggetto, ma anche quando fra le due cause sussista un rapporto di interdipendenza, come nel caso in cui sono prospettate, con riferimento ad un unico rapporto negoziale, domande contrapposte, o in relazione di alternatività (cd. continenza per specularità)”.
Tale nozione è stata prospettata, in particolare, con riferimento a casi in cui le questioni dedotte in una causa costituiscano il presupposto logico-giuridico necessario per la definizione dell'altra causa, o siano in tutto o in parte comuni alla decisione di entrambe, avendo le rispettive domande origine dal medesimo rapporto, risultando tra loro interdipendenti o contrapposte, cosicché la soluzione dell'una interferisce su quella dell'altra (cfr. ad es. Cass. Ord. 14 luglio 2011, n. 15532).
Sul punto la motivazione della sentenza non è particolarmente diffusa, ma può ritenersi che le SS.UU. si siano in tal modo conformate proprio a quella connotazione di prevenzione/prevalenza in senso funzionale di cui s'è detto poc'anzi, giacchè la idoneità del concordato a superare lo stato d'insolvenza (quando esso sussista) sembra proprio integrare quella continenza per specularità che caratterizza procedimenti avvinti da un nesso di interdipendenza, posto che la questione della eliminabilità dell'insolvenza attraverso il concordato costituisce evidentemente il presupposto logico-giuridico necessario anche per la definizione del procedimento prefallimentare e costituisce comunque accertamento in tutto o in parte comune alla decisione sia della domanda di concordato, che della istanza di fallimento.
Intesa in tal senso, la qualificazione proposta dalle SS.UU. appare persuasiva ed attendibile.
Puramente aggiuntiva risulta poi la precisazione secondo cui la riunione può essere disposta solo quando i due procedimenti pendano innanzi allo stesso giudice, mentre, quando i procedimenti si trovino innanzi a giudici diversi, deve trovare applicazione l'art. 39, comma 2, c.p.c., di talchè, se il giudice preventivamente adito sia competente anche per il procedimento proposto successivamente, il giudice di quest'ultimo dovrà dichiarare con ordinanza la continenza fissando un termine per la riassunzione davanti al primo giudice, fatto salvo il caso in cui questi si reputi a sua volta non competente anche per la causa successivamente proposta, poiché allora sarà lui a pronunciare la dichiarazione della continenza fissando il termine per la riassunzione.
Non si può fare a meno di osservare, inoltre, come le SS.UU., ammettendo che i due procedimenti, quello concordatario e quello prefallimentare, possano essere riuniti e quindi istruiti contemporaneamente, abbia disatteso anche la contraria opinione manifestata da Cass. 18190/2012, laddove negava addirittura la “concepibilità” di “una concomitante attività istruttoria e decisoria su due fronti giudiziari strettamente connessi ma aventi presupposti ed esiti totalmente divergenti”. Come non si è mancato di evidenziare al riguardo (Rolfi, Ancora sui rapporti tra procedimento per dichiarazione di fallimento ed apertura della procedura di concordato preventivo, in ilFallimentarista.it), “che i presupposti - e l'attività istruttoria che mira al loro accertamento – possano essere concepiti come scissi e divergenti, è affermazione che non appare condivisibile. Si deve, per contro, ribadire come le due procedure concorsuali – allorquando venga dedotto uno stato di insolvenza e non di mera crisi - abbiano presupposti comuni, costituiti: a) dall'accertamento della sussistenza o meno di uno stato di insolvenza; b) dall'accertamento della reversibilità o meno di tale insolvenza. È proprio da tale sovrapposizione che sorge l'esigenza del coordinamento tra le due procedure, giacché la procedura concorsuale "minore" potrebbe rivelarsi idonea ad elidere quello stato di insolvenza che costituisce tuttora imprescindibile presupposto per la dichiarazione di fallimento, così come la declaratoria di fallimento viene a contenere necessariamente un giudizio anche implicito sulla (in)idoneità della procedura concordataria ad eliminare l'insolvenza medesima. Da questo punto di vista si potrebbe osare l'affermazione che il rapporto tra i due ricorsi è lo stesso rapporto che può porsi tra domanda principale e domanda subordinata, essendo possibile l'approdo alla seconda solo una volta superata la prima. Non, quindi, due distinti accertamenti divergenti, ma un unico accertamento unitario, al punto che dovrebbe riuscire evidente che – una volta riunite le procedure – l'istruttoria del concordato è anche istruttoria della prefallimentare, risultando in tal modo ancor più evidente l'incoerenza della sospensione di quest'ultima”.
Le SS.UU., da ultimo, non mancano di osservare, ad ulteriore conforto della predetta soluzione processuale, come “la riunione dei procedimenti ridimensiona, almeno nella maggior parte dei casi, i temuti problemi di abuso del diritto attraverso la presentazione di nuove domande di concordato dopo l'esito negativo della prima, quando siano pendenti istanze o richieste di fallimento (per l'inammissibilità di tali domande v., da ultimo, Cass. 14 gennaio 2015, n. 495). Infatti, la riunione delle procedure comporta non solo la fruibilità in ciascuna procedura del materiale probatorio raccolto nell'altra, ma anche lo svolgimento di un pieno contraddittorio tra le parti in ordine ai presupposti oggettivi e soggettivi di entrambe le procedure concorsuali, garantendo il diritto di difesa del debitore”.
Siccome poi non può escludersi “che il debitore possa presentare domande di concordato, con o senza riserva, con una mera ed evidente finalità dilatoria (…) in questo caso (…) la proposta di concordato si deve considerare inammissibile, secondo i principi affermati da questa Corte in tema di abuso del processo, che ricorre quando, con violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo, si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l'ordinamento li ha predisposti. II tribunale, pertanto, in caso di abuso della domanda di concordato, può procedere alla dichiarazione di inammissibilità della proposta ed alla dichiarazione di fallimento, rispettando così, anche in questo caso, il principio che vuole l'esaurimento della procedura di concordato prima della dichiarazione di fallimento”.
Con ciò sembra ulteriormente sdoganato il ricorso all'istituto dell'abuso del diritto (nella sua variante processuale, come abuso del processo), ma in modo coerente con il sistema. Appariva infatti distonico che - secondo quanto affermato da Cass. 1821/2013 – ove il Tribunale avesse ritenuto abusiva la domanda di concordato, dovesse effettuare comunque un bilanciamento di interessi: ma che senso poteva avere tale bilanciamento d'interessi dinanzi ad un caso di abusività che avrebbe dovuto ex se determinare l'inammissibilità della domanda? Poteva forse darsi un caso di interesse prevalente idoneo ad elidere l'abusività, neutralizzandola? Anche su questo aspetto è certamente apprezzabile il chiarimento apportato ora dalle SS.UU.
3. La possibilità di decidere subito l'istanza o richiesta di fallimento solo in senso reiettivo.
Alquanto più debole appare invece l'impostazione delle SS.UU. laddove, con carattere apparentemente speculare rispetto alla ritenuta impossibilità di dichiarare il fallimento prima che sia stata esaminata e decisa in senso negativo la domanda di concordato preventivo, viene affermata la contrapposta possibilità di decidere subito l'istanza o richiesta di fallimento rigettandola o dichiarandola inammissibile.
La soluzione troverebbe fondamento nel decimo comma dell'art. 161 l. fall., che, nel disciplinare l'ipotesi della presentazione di una domanda di concordato con riserva nel caso in cui già penda un procedimento per la dichiarazione di fallimento, richiama, facendolo salvo, «quanto disposto dall'art. 22, primo comma» e cioè il fatto che il tribunale possa respingere il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvedendo con decreto motivato; dal che conseguirebbe che la presentazione della domanda di concordato con riserva non escluda la possibilità di respingere il ricorso eventualmente pendente per la dichiarazione di fallimento, mentre, a contrario, escluderebbe che sia possibile la dichiarazione di fallimento. Inoltre il citato art. 161, comma 10, nel prevedere in tal caso che il termine per la presentazione della proposta sia sempre e solo quello minimo di sessanta giorni, renderebbe “evidente che la presentazione della domanda di concordato in pendenza di procedimento per la dichiarazione di fallimento non sospende e neppure rende improcedibile la procedura prefallimentare, che può proseguire nella sua istruttoria e può concludersi con una pronunzia di rigetto”.
Tali argomenti sono fondati solo in parte.
Lo sono laddove mirano a confermare la perdurante esistenza del principio di prevenzione/prevalenza. Da questo punto di vista ancora una volta si è qui costretti a rimarcare che proprio chi scrive aveva analizzato la suddetta norma traendo da essa la conferma della perdurante esistenza del principio di prevenzione/prevalenza (cfr. Lamanna, Pre-concordato e procedura prefallimentare pendente: il termine minimo e l'oscuro riferimento al decreto di rigetto dell'istanza di fallimento, in ilFallimentarista.it): “non è soltanto la domanda che contenga una proposta di concordato preventivo “definitiva”, ma lo è anche la domanda di concordato “con riserva” o “in bianco”, ad avere carattere pregiudiziale rispetto ad una istanza o ad una richiesta di fallimento contemporaneamente pendenti. Le une, cioè, vanno esaminate e decise sempre prima delle altre. Tale regola s'impone per la “prevalenza” che comunemente viene riconosciuta al concordato preventivo, nel senso che, essendo esso una procedura concorsuale preventiva e alternativa rispetto al fallimento, l'istanza o la richiesta di fallimento già pendenti o sopravvenute non possono essere esaminate e decise prima della domanda di concordato; il fallimento, di conseguenza, non potrà mai essere dichiarato prima che il Tribunale abbia valutato (negativamente) la sussistenza dei presupposti di ammissibilità al concordato”).
L'infondatezza della soluzione proposta dalle SS.UU. attiene invece alla ritenuta possibilità di rigettare subito l'istanza di fallimento, quasi che tale possibilità si traduca solo in un innocuo favor per il debitore, non presenti gravi contro-indicazioni sistemiche logico-processuali e infine non contraddica la stessa coerenza del principio di prevenzione-prevalenza.
Non a caso chi scrive aveva ritenuto necessario avvertire, nella stessa sede appena citata, che, per la contraddizione che non lo consente, all'art. 161, comma 10, non poteva attribuirsi il significato di norma che facoltizzi una decisione immediata dell'istanza di fallimento, per quanto in senso soltanto reiettivo. E anche ora non si può che ribadire alla lettera le obiezioni, perdurantemente valide, svolte già allora, a partire da quella basata sull'argomento del cui prodest, poi correlata ad obiezioni di carattere processualistico: “Non si vede, infatti, a che cosa tale decisione preventiva extra ordinem potrebbe servire. Certo non ad agevolare il debitore (…) Infatti, il puro e semplice rigetto preventivo dell'istanza o della richiesta di fallimento non varrebbe ex se a far considerare non più pendente il procedimento prefallimentare, e quindi a consentire la concessione di un termine più lungo di quello minimo di 60 giorni. Ciò perché il decreto di rigetto resterebbe certamente soggetto a reclamo avanti la Corte d'appello nel termine di 30 giorni dalla comunicazione (art. 22, comma 2) e quindi, fino a che non diventasse definitivo, il procedimento prefallimentare dovrebbe comunque considerarsi pendente, e per ciò stesso il Tribunale non potrebbe concedere al debitore un termine maggiore di quello minimo. Non è dubitabile, del resto, che il diritto d'impugnativa in capo al creditore istante o al PM richiedente perdurerebbe anche quando fosse stata nel frattempo presentata una domanda di pre-concordato, almeno se si vuole evitare una lettura incostituzionale della disposizione in oggetto. In ogni caso la domanda di pre-concordato potrebbe per definizione spiegare efficacia pregiudicante (e preclusiva) sulla decisione relativa all'istanza o richiesta di fallimento solo se questa ancora non fosse stata emanata, non certo in caso contrario, e quindi non potrebbe mai precludere l'instaurazione o la prosecuzione del giudizio di reclamo avverso un decreto di rigetto già emanato (…) Nessuna utilità ne deriverebbe - in definitiva - per il debitore. Ma ancor più grave sarebbe poi uno dei possibili esiti cui potrebbe addurre una improvvida decisione preventiva del Tribunale sull'istanza o sulla richiesta di fallimento. Tralasciando di considerare la pur evidente incongruità e inefficienza - sul piano dell'economia processuale - di un meccanismo secondo il quale il Tribunale dovrebbe o potrebbe esaminare e decidere l'istanza o richiesta di fallimento solo se reputasse di poter assumere una decisione di rigetto (così lasciando ingiustificato lo spreco di attività giurisdizionale quando, esaminata non dimeno l'istanza o richiesta, ritenesse sussistenti i presupposti e le condizioni per dichiarare il fallimento, essendo allora costretto ad astenersi dall'emettere tale pronuncia), in ogni caso non è dubitabile che il perdurare del diritto di proporre reclamo contro il decreto di rigetto da parte del creditore istante o del PM richiedente potrebbe poi sfociare anche in una successiva dichiarazione di fallimento se la Corte d'appello riformasse o annullasse il decreto del Tribunale, rimettendogli gli atti a questo fine. Ci troveremmo in tal caso dinanzi ad una procedura di concordato già avviata e destinata a divenire giocoforza improcedibile per effetto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento (né può immaginarsi attendibilmente una diversa possibilità: se si ammette, infatti, che il Tribunale possa rigettare subito l'istanza o richiesta di fallimento accogliendo subito dopo la richiesta di concessione di termine ai fini del pre-concordato, da un lato non potrà negarsi che un reclamo possa essere proposto contro il decreto di rigetto anche pendente il procedimento concordatario, e dall'altro non potrà negarsi che il concordato debba soccombere se e quando il reclamo sfoci in una declaratoria di fallimento). Ebbene tale esito, come ora meglio cercherò di precisare, potrebbe al limite considerarsi coerente e conseguente nel caso in cui la domanda di pre-concordato fosse proposta dopo che il Tribunale avesse già emesso un decreto di rigetto dell'istanza o della richiesta di fallimento, ma non lo sarebbe affatto quando invece fosse proposta quando il Tribunale non avesse già provveduto in tal senso. Nel primo caso la priorità e la prevenzione logiche e cronologiche dell'istanza o della richiesta di fallimento rispetto ad una domanda di pre-concordato non ancora proposta giustificherebbero che il Tribunale si fosse già pronunciato sull'istanza o sulla richiesta di fallimento, mentre nel secondo la priorità e la prevenzione dovrebbero operare in senso esattamente contrario e quindi escludere siffatta decisione prima di quella sulla domanda di pre-concordato”.
In ultima analisi: non ha senso voler “favorire” il debitore ricorrente mediante un immediato rigetto dell'istanza o della richiesta di fallimento, visto che, tra l'altro, “in tal modo si legittima la possibilità di un reclamo che potrebbe sfociare anche in una declaratoria di fallimento capace di rendere improseguibile la procedura concordataria”.

La pronuncia delle SS.UU. aiuta a ricomporre il quadro dei rapporti tra concordato preventivo e fallimento, eliminando in parte le criticabilissime conclusioni prospettate dal precedente di Cass. 1821/2013. L'unico neo è avere conservato un profilo di incoerenza laddove si è ritenuto non incompatibile con il principio di prevenzione del concordato preventivo rispetto al fallimento la possibilità di decidere subito l'istanza o la richiesta di fallimento rigettandola o dichiarandola inammissibile.

Sul piano normativo assumono più immediato rilievo le previsioni di cui agli artt. 39, 273, 295 c.p.c.; 69-bis, 161, 162, 173, 179, 180 l. fall.
Sulla nozione tradizionale di prevenzione/prevalenza cfr., fra i tanti, Bonsignori, Il concordato preventivo, in Commentario della legge fallimentare, a cura di Scialoja-Branca, 29; Rago, Il concordato preventivo dalla domanda all'omologazione, 148 e ss.; Pajardi-Paluchowsky, Manuale di diritto fallimentare, 2008, 810 e ss.; Ferro, La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, 2007, 1220; Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, 2009, 917; cfr. anche, per l'affermazione del principio in generale nel vigore della normativa previgente: Cass. n. 9581/1993. Per la giurisprudenza più recente, Cass. 24 ottobre 2012, n. 18190, in ilFallimentarista.it, con nota di Rolfi, I rapporti tra concordato preventivo e dichiarazione di fallimento: equivoci processuali di una questione sostanziale; Cass. 8 febbraio 2011, n. 3059, in Fall. 2011, 10, con nota di De Santis, Rapporti tra giudizio prefallimentare e concordato preventivo - ancora sui rapporti tra istruttoria prefallimentare e procedura concordata di soluzione della crisi d'impresa; Cass. 5 giugno 2009, n. 12986, ivi, 2010, 4 con nota di Genoviva, Il reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento; Cass. 23 gennaio 2013, n. 1521, sulla quale ci si limita in questa sede, dati i riff. contenuti nel testo, al commento critico di Lamanna, L'indeterminismo creativo delle sezioni unite in tema di fattibilità nel concordato preventivo: «così è se vi pare», in ilFallimentarista.it.
Per la giurisprudenza del Tribunale di Milano, cfr. Trib. Milano 25 marzo 2010, in Fall. 2011, 1 con nota di Rolfi, Art. 182-bis tra diritto processuale, contenuti sostanziali e controllo giurisdizionale - gli accordi di ristrutturazione: profili processuali e ricadute sostanziali, nonché Linee guida Tribunale di Milano (Verbale del Plenum tenuto in data 20 settembre 2012 e verbale del plenum 18 ottobre 2012), in ilFallimentarista.it
Per la questione relativa alla possibilità o meno di pronunciare il rigetto dell'istanza di fallimento in pendenza di procedura concordataria o preconcordataria cfr. Lamanna, Pre-concordato e procedura prefallimentare pendente: il termine minimo e l'oscuro riferimento al decreto di rigetto dell'istanza di fallimento, in ilFallimentarista.it; Panzani, Il concordato in bianco, in ilFallimentarista.it.
Sulla vicenda processuale che ha portato alla decisione in commento cfr. Ravina, Domanda di preconcordato presentata in pendenza dell'istruttoria fallimentare: coordinamento tra le procedure e abuso del diritto, in ilFallimentarista.it
Sul concetto di continenza in senso lato cfr. le sentenze della S. Corte citate nella sentenza in commento: Cass. Ord. 14 luglio 2011, n. 15532; Cass. S.U. ord. 1° ottobre 2007, n. 20599; Cass. S.U. 23 luglio 2001, n. 10011; Cass. 30 marzo 2000, n. 3924; Cass. 10 marzo 1999, n. 2077.