Note sull’ammissibilità del pagamento dilazionato dei creditori prelatizi

Fatte salve le ipotesi in cui la dilazione sia espressamente prevista e disciplinata dal legislatore (artt. 182-ter e 186-bis l. fall.) e - in caso di concordato liquidatorio - compatibilmente con i tempi della liquidazione dei beni gravati da prelazione, i creditori privilegiati devono essere pagati immediatamente.

In seguito a significative modifiche della originaria domanda di concordato preventivo, poste in essere nel corso del procedimento ex art. 173 l. fall., la società debitrice ha proposto ai creditori prelatizi una dilazione di pagamento, in alcuni casi di durata quadriennale, senza riconoscere loro la spettanza di interessi o altre forme di “compenso” per il trattamento riservato e senza che fosse neppure prevista la loro partecipazione al voto.
Dopo aver illustrato le ragioni che lo inducono a non condividere l'orientamento della Corte di Cassazione di cui alla pronuncia del 9 maggio 2014, n. 10112, il Tribunale di Monza, in ragione del trattamento riservato ai creditori privilegiati, ha ritenuto che la proposta di concordato non fosse ammissibile ed ha, pertanto, revocato l'ammissione della società alla procedura.

Il Tribunale di Monza affronta una tema alquanto controverso riguardante l'ammissibilità di una proposta concordataria che preveda una dilazione di pagamento a "danno" dei creditori prelatizi, senza che ricorra una delle fattispecie tipiche, espressamente regolate dalla legge, ossia fuori dalle ipotesi di cui all'art. 182-ter e 186-bis l. fall.
La dilazione della cui legittimità si discute non è neppure quella connessa ai tempi tecnici di liquidazione del bene sul quale insiste la garanzia, in caso di concordato di tipo liquidatorio.
L'acceso dibattito sul tema non è stato affatto sopito dai recenti interventi della Corte di Cassazione, anzi la soluzione proposta dal Supremo Collegio ha suscitato decise reazioni critiche (per tutti, cfr. Lamanna, La pretesa indistinta ammissibilità nel concordato preventivo del pagamento dilazionato dei crediti muniti di prelazione, in ilFallimentarista.it, 4/06/2014, nota a Cass., sez. I civile, 9 maggio 2014, n. 10112), quale appare anche quella del Tribunale di Monza nella decisione che qui si annota.
Le questioni giuridiche affrontate dal Tribunale di Monza corrispondo, dunque, a quelle segnalate dalla Cassazione nella sentenza n. 10112/2014 e ribadite anche in una pronuncia successiva (Cass., 26 settembre 2014, n. 20388).
Il tema coinvolge, infatti, anche questioni connesse alla ammissibilità della dilazione, quali la spettanza o meno del diritto di voto ai creditori, analogamente a quanto previsto dalla legge per i privilegiati non integralmente soddisfatti (art. 177, comma 3, l. fall.) e – in caso affermativo – il peso che dovrebbe assumere il loro voto; ossia per quale entità di credito essi potrebbero votare. Un ulteriore profilo di analisi attiene alla considerazione da assegnare all'eventuale riconoscimento di interessi compensativi della dilazione proposta.
Il Tribunale di Monza dichiara inammissibile la dilazione di pagamento proposta per i creditori prelatizi e si sofferma, incidentalmente, anche sulle questioni giuridiche connesse, al fine di argomentare la propria decisione.

Il caso deciso dal Tribunale di Monza arricchisce il novero delle pronunce di merito sul tema ed assume peculiare interesse per l'interprete, perché la decisione è resa in data successiva al noto arresto della Cassazione.
Prima di delineare i contorni di un problema giuridico di complessa soluzione, merita di essere sottolineata la portata, anche pratica, della questione. Le soluzioni prospettate dalla dottrina e dalla giurisprudenza prendono, del resto, le mosse dal concreto riscontro della frequente difficoltà delle imprese che accedono alla procedura concordataria di far fronte - dopo l'omologazione - all'immediato pagamento [integrale] dei creditori privilegiati. Dalla soluzione di tale profilo giuridico dipende quindi la maggiore o minore riuscita del concordato preventivo. Taluno sostiene (Bonfatti, La disciplina dei crediti privilegiati nel concordato preventivo con continuità aziendali, in ilcaso.it) che pretendere la soddisfazione integrale ed immediata dei prelatizi, salvo che non vi sia il consenso del creditore (consenso ritenuto necessario da Bottai, Crediti prelatizi dilazionati e diritto di voto nel concordato: un falso problema, in Fall., 2011, 626; ma v. anche Lamanna, op. cit. e Di Marzio, Il pagamento concordatario dei creditori garantiti può essere dilazionato solo per consenso o nei casi previsti dalla legge, in ilFallimentarista.it), implicherebbe la disapplicazione tout court dell'istituto del concordato preventivo .
Di là dal favor per l'istituto emergente dal diritto positivo riformato e di là dalla maggiore o minore propensione dell'interprete ad assecondare le intenzioni del legislatore storico, in tema di ammissibilità delle dilazione (nei termini qui precisati), un dato pare innegabile, ossia che le opposte soluzioni sostenute in dottrina ed in giurisprudenza si giovano – entrambe - di significativi indici di conforto normativo.
La responsabilità della perdurante incertezza su tale questione parrebbe, quindi, da ascrivere alla mancanza di puntualità delle disposizioni della legge fallimentare, alla quale gli interpreti faticano a porre rimedio.
L'ammissibilità della dilazione è sostenuta, come noto, dalla Corte di cassazione, la quale individua le fonti normative che confermerebbero tale conclusione nell' art. 182-ter l. fall., in tema di transazione fiscale, e nell'art. 186-bis, comma 2, lett. c), l. fall., il quale, nel concordato con continuità aziendale, ammette che il piano possa prevedere, fermo quanto disposto dall'art. 160, comma 2, una moratoria sino ad un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca. Tale moratoria non produce tuttavia effetti sul diritto di voto. Nonostante la moratoria, i creditori non acquistano il diritto di voto. In questa fattispecie, secondo la Corte, l'esclusione del diritto di voto è stata prevista per evitare l'applicazione – che altrimenti sarebbe stata possibile - del principio generale sancito dall'art. 177, comma 3, l. fall., secondo il quale i creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai sensi dell'articolo 160 l. fall., la soddisfazione non integrale, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito.
Ad avviso della Supremo Collegio sarebbe, infatti, ovvia l'equiparazione tra pagamento dilazionato e soddisfazione non integrale del credito, “ciò a causa della perdita economica conseguente al ritardo (rispetto ai tempi "normali") con il quale i creditori conseguono la disponibilità delle somme ad essi spettanti”.
Sotto un contiguo profilo, l'opinione favorevole alla dilazione dei crediti prelatizi qualifica implicitamente le disposizioni normative, introduttive di fattispecie tipiche (artt. 182-ter e 186-bis l. fall.), non già alla stregua di norme eccezionali, e pertanto di stretta interpretazione; quanto di regole dalle quali desumere la non indissolubilità del rapporto credito privilegiato non falcidiato-pagamento immediato.
A riprova della ammissibilità di una proposta di dilazione indirizzata ai creditori privilegiati contribuirebbe, con portata decisiva, la previsione di cui all'art. 160 l. fall.: il pagamento dilazionato in quanto di minore impatto negativo rispetto al pagamento non integrale non potrebbe che ritenersi compatibile con l'attuale quadro normativo, il quale consente il “declassamento economico” e non potrebbe, per ragioni di continenza, non consentire il più modesto “declassamento finanziario” (cfr. Bonfatti, cit.).
I due profili attinenti, l'uno, alla entità della soddisfazione e, l'altro, alla cadenza temporale della medesima sarebbero entrambi nella disponibilità del debitore proponente, sebbene con le cautele previste dall'art. 160 l. fall.
La teorica affermazione dell'ammissibilità del pagamento dilazionato incontra tuttavia una serie dubbi applicativi, come emerge anche dalla differenza di soluzioni proposte da quanti pur affermano la generale legittimità della soluzione.
Uno dei profili dove si apprezza una discreta varietà di proposte interpretative riguarda il riconoscimento - o meno - al creditore del diritto di voto e, in caso affermativo, la misura di esercizio dello stesso.
Pur essendo prevalente l'opinione a favore della spettanza del diritto di voto, le posizioni divergono, infatti, in punto di estensione quantitativa del diritto. Accanto a chi sostiene che il creditore debba votare per l'intero ammontare del credito (cfr. Benedetti, Il trattamento dei creditori con diritti di prelazione nel nuovo concordato preventivo, Giur Comm., 2013, 1044), vi è chi ritiene che il voto vada commisurato all'effettivo pregiudizio individuato nella differenza tra il tasso di interesse praticato sul mercato ed il tasso di interesse legale comunque dovuto dal debitore (Trib. Mantova, 16 settembre 2010); o nella differenza tra quanto promesso e quanto il creditore avrebbe ottenuto in caso di soluzione alternativa (Trib. Pescara, 16 ottobre, 2008, in Giur. Merito, 2009, 125; sul tema anche Trib. Sulmona, 2 novembre 2010, in Fall., 2011, 615, in dottrina cfr. Bozza, Il trattamento dei crediti privilegiati nel concordato preventivo, in Fall., 2012, 377; Nicolai, Modalità di adempimento della prestazione, soddisfazione integrale e diritto di voto dei privilegiati nel concordato preventivo. Nota a: Tribunale Roma, 04 maggio 2011, sez. fallimentare, in Giust. civ., 2012, 2838). Neppure le recenti pronunce della Cassazione risolvono il problema nel dettaglio; la determinazione viene infatti demandata al giudice di merito, chiamato a quantificare il pregiudizio sofferto dal creditore, al fine di desumere coerentemente l'entità del voto spettante.
Il tema dei contrappesi al sacrificio proposto al creditore prelatizio non è efficacemente affrontato nelle pronunce della Cassazione e, come emerge anche dalla sentenza del Tribunale di Monza, è estremamente difficile assicurare al creditore una condizione equivalente a quella nella quale si troverebbe se ricevesse un pagamento integrale ed immediato. E', quindi, certamente condivisibile quanto si legge nella sentenza che si annota, ossia che il voto riconosciuto nei limiti suggeriti dalla Cassazione non possa ritenersi idoneo a compensare il rischio al quale il proponente espone il creditore, soprattutto in considerazione: della mancata indicazione della necessaria formazione di una classe ad hoc; del meccanismo del silenzio assenso e della difficoltà di raggiungimento delle soglie di cui all'art. 180 l. fall. per l'opposizione all'omologazione in punto di convenienze della proposta.
Di contro, non vi è chi non veda che l'eventuale attribuzione di un voto pari all'importo dell'intero credito determinerebbe una equiparazione con i creditori chirografari, o con quei creditori privilegiati il cui diritto di preferenza insiste su un bene che, nella relazione di cui all'art. 160, comma 2, l. fall. dovrebbe essere stimato come di valore pari a zero.
Nel sottolineare la impossibilità di equiparazione tra soddisfazione non integrale e pagamento dilazionato il Tribunale di Monza esprime una conclusione che dà adeguato rilievo anche ad una considerazione concreta delle due alternative. La differenza risiede, in concreto, nella situazione di incertezza dell'adempimento, per un arco temporale che potrebbe essere anche lungo, nella quale viene a trovarsi il creditore con trattamento dilazionato. Non è escluso che una falcidia del credito con pagamento immediato possa, a seconda dell'entità della stessa, risultare più conveniente rispetto ad un pagamento integrale e comprensivo di interessi compensativi, subordinato però all'alea del tempo e delle imprevedibili evoluzioni della procedura concordataria.
Le accennate incertezze applicative e la condizione più sfavorevole (rispetto a quella dell'immediato pagamento) nella quale si troverebbe il creditore, pur in presenza di beni a garanzia capienti, inducono a verificare con la dovuta cautela la sussistenza di indici normativi dai quali possa, con la necessaria certezza, essere tratta la conclusione dell'ammissibilità della dilazione; ancor più, occorre puntualizzare il complessivo trattamento che dovrebbe accompagnare tale proposta.
In tale direzione non può non essere apprezzato l'impegno profuso dal Tribunale di Monza nel sottolineare la difficoltà di sussunzione del pagamento dilazionato ma integrale nell'alveo di una disposizione che si limita a prevedere soltanto la possibilità di falcidia e non già di dilazione.
Peraltro, se la possibilità di dilazione fosse desumibile dai contenuti dell'art. 160 l. fall. non sarebbe stato necessario introdurre disposizioni normative contenenti una espressa previsione in tal senso.
Ciò conferma la conclusione, sostenuta anche dal Collegio giudicante, della natura eccezionale della disposizione di cui all'art. 186-bis l. fall.. La portata di tale previsione non pare, invero, poter essere individuata nella mera volontà di precludere il voto al creditore prelatizio soggetto a moratoria coattiva. Ed invero, stante le tesi prospettate anche dalla Cassazione, il voto sarebbe stato comunque di modesta incidenza, giacché corrispondente al danno da mancanza di immediata liquidità.
Non può infine essere trascurata la difficoltà di applicazione della disposizione di cui all'art. 160 l. fall. al caso di specie.
In prima approssimazione occorre definire se la dilazione imponga, di per sé ed a prescindere dagli specifici contenuti della proposta, la produzione - da parte del debitore - della relazione di cui all'art. 160, comma 2, l. fall. (in chiari termini affermativi, cfr. Trib. Crotone 22 luglio 2014)
Se così fosse, vi sarebbe per l'esperto la difficoltà di relazionare su un aspetto, val quanto dire le modalità cronologiche dell'adempimento, totalmente estraneo alle nozioni di ricavato e di valore di mercato del bene, ai quali fa riferimento la disposizione.
Il rischio è quello di imporre la produzione di relazioni ex art. 160, comma 2, l. fall., le quali dovrebbero avere contenuti diversi da quelli previsti dalla legge. Il professionista dovrebbe, presumibilmente, attestare che non sussistono condizioni di mercato o soluzioni alternative che consentano l'immediato pagamento, sebbene il ricavato di una ipotetica liquidazione sarebbe idoneo alla integrale soddisfazione. Si tratterebbe di conclusioni al limite della contraddittorietà.

Alla luce delle incertezze applicative denunciate, la astratta ammissibilità della possibilità di dilazione - che pure potrebbe desumersi dal dato normativo, il quale disegna ampie possibilità e libertà di soluzioni per il proponente - finirebbe con il tradursi nell'assegnazione ai giudici di merito di una discrezionalità valutativa che si estende a profili non delineati dall'attuale quadro normativo.
Sicché, alla luce dell'attuale diritto positivo, la praticabilità di tale opzione è ostacolata dal vuoto normativo in punto di regole applicative che dovrebbero presidiare e completare il quadro di riferimento di una proposta di dilazione rivolta al creditore prelatizio.
Il tema è complesso e coinvolge interessi di notevole portata. L'introduzione normativa della generale possibilità di pagamento dilazionato dei creditori prelatizi, unitamente alla puntuale regolamentazione delle condizioni legittimanti, delle formalità da osservare e dei diritti spettanti al creditore rappresenterebbe un contributo decisivo alla appetibilità ed alla riuscita dei concordati preventivi.
L'ammissibilità della dilazione sulla scorta dell'attuale diritto positivo pare, invece, fare eccessivo affidamento su interventi giurisprudenziali integrativi e, quindi, creativi del diritto.