Legittimità e bilanciamento di interessi

Finito il periodo di rodaggio dei nuovi istituti del diritto concorsuale, è il momento giusto per rileggere trasversalmente e diacronicamente alcune delle più significative pagine recentemente scritte dalla S. Corte di Cassazione laddove essa, in particolare, ha cercato di individuare, circoscrivere e (soprattutto) delimitare il potere rimasto ancora (almeno in parte) in capo al giudice di merito per dirimere - nelle crisi di impresa - i conflitti tra più espressioni dell'autonomia privata, debitore e creditore, o a trovare un punto di equilibrio tra interessi, anche pubblici, contrapposti.

All'uopo, figurativamente, si individuano due trilogie di sentenze:
- la prima riguarda decisioni tra loro accomunate da significative indicazioni comportamentali dirette agli organi delle differenti procedure affinché assumano provvedimenti ispirati a principi di bilanciamento degli interessi via via contrapposti (Cass., I Sez. Civ., 4 settembre 2009 n. 19214; Cass., S.U., 14 luglio 2010 n. 16508 e Cass., I Sez. Civ., 15 settembre 2011 n. 18864);
- la seconda triade (Cass., I Sez. Civ., 23 giugno 2011 n. 13817; Cass., I Sez. Civ., 15 settembre 2011 n. 18864, cit., e Cass., I Sez. Civ., 16 settembre 2011 n. 18987) contempla sentenze tra loro non omogenee perché espressione di due differenti letture dei poteri del giudice di merito al momento dell'ammissione e della sua eventuale revoca alla procedura di concordato preventivo; non a caso in una di esse (pag. 12 Cass., I Sez. Civ., 16 settembre 2011 n. 18987) si legge, con riferimento alla procedura di concordato preventivo, l'infelice espressione: “il ruolo ritagliato per il giudice”.

Doverosamente non si può che partire dalla rilettura di un brano centrale della decisione delle Sezioni Unite 14 luglio 2010 n. 16508, laddove, nell'invitare i curatori fallimentari ad esaminare in sede di verifica dello stato passivo l'intero rapporto giuridico intercorrente tra il fallito ed il creditore insinuante, nell'invitarli dunque a non limitarsi ad esaminare gli inadempimenti del fallito descritti dal creditore ma ad estendere la disamina ai pagamenti dal creditore ricevuti prima della dichiarazione di fallimento, compie considerazioni metagiuridiche, svolge valutazioni di opportunità riassumibili nel fatto che la trattazione congiunta dei due aspetti consente una riduzione dei tempi processuali ed un contenimento “del rischio di conflitto di giudicati o comunque di pronunce disarmoniche sulle eccezioni ed azioni proposte”.

Tale brano, significativamente, inizia con un riferimento all'intero impianto della procedura fallimentare: “Resta infine un terzo profilo da esaminare, che riguarda la compatibilità con il sistema nel suo complesso di un modulo procedimentale che si pone in contrasto con il monopolio delle iniziative altrimenti riconosciute al curatore, in ossequio alle funzioni pubblicistiche allo stesso attribuite (omissis). Peraltro, se l'inconveniente legato alla passività del curatore rispetto alle iniziative del creditore è sostanzialmente rilevante esclusivamente sul piano istruttorio occorre anche considerare che la detta ricaduta negativa appare bilanciata da una funzione di stimolo ad un sollecito esame delle questioni astrattamente prospettabili, certamente utile al fine del contenimento dei tempi di durata della procedura. (omissis)”.

La lettura del sistema compiuta dalle Sezioni Unite prosegue con una riflessione sui tempi della procedura fallimentare e sulla necessità che il curatore fallimentare ponga in essere comportamenti armonici, volti a dirimere tempestivamente i conflitti endoconcorsuali: “Innanzitutto non sembra dubbio che l'accertamento anticipato delle pretese creditorie del curatore da far valere nei confronti dei creditori istanti svolto nella fase di verifica del passivo sia in maggiore sintonia con i principi di concorsualità di quanto non sia l'esercizio autonomo delle relative azioni, con iniziative successive; ciò per il fatto che al procedimento di verifica, diversamente dagli altri casi, partecipano tutti i creditori, nell'interesse dei quali il credito opposto in compensazione non viene (o viene) ammesso allo stato passivo. Inoltre considerazioni identiche devono essere svolte con riferimento ad una soluzione che privilegi la concentrazione in un unico procedimento delle diverse questioni che possono sorgere nella delibazione circa la sussistenza del credito azionato. L'esame congiunto di ogni vicenda costitutiva di detto credito, oltre che degli eventuali fatti impeditivi e modificativi del diritto e delle possibili ragioni di inefficacia, consente infatti un esame completo ed esaustivo della posizione creditoria, per di più espletato con un medesimo rito, nel più assoluto rispetto della rilevanza concorsuale del rapporto e con soluzione spieganti effetti all'interno della stessa procedura ammissiva.”

In tale ottica, di seguito, il massimo collegio civile esorta i Giudici Delegati a concedere alle parti rinvii per poter esaminare l'intero rapporto giuridico ed invitano i Curatori Fallimentari a richiedere ai creditori il deposito di tutta la documentazione utile alla ricostruzione di tutte le partite intercorse prima del fallimento.

Non è chi non veda che, così operando, le Sezioni Unite attribuiscono al Giudice di Merito il potere del bilanciare gli interessi sottesi ad una definizione endoconcorsuale dei conflitti tra creditore e massa con quelli della celebrazione in sede giurisdizionale delle azioni di inefficacia proposte dal curatore avverso il creditore istante.

La medesima impostazione ermeneutica, il medesimo conferimento di funzioni al giudice di merito è compiuto anche dalla prima sezione civile (Cass., I Sez. Civ., 4 settembre 2009 n. 19214) allorché, con riferimento al procedimento camerale prefallimentare, così individua un potere di bilanciamento del giudice: “Per altro verso é poi utile considerare che la recente riforma della legge fallimentare, per quanto abbia accentuato i profili negoziali e privatistici della procedura, non ha eliminato gli aspetti pubblicistici che le sono propri, e pertanto da ciò consegue la legittimità di un bilanciamento ad opera del giudice fra le iniziative riconducibili alle espressioni di autonomia negoziale delle parti e le esigenze di tutela degli interessi al cui soddisfacimento é finalizzata la procedura fallimentare”.

In sintesi la Suprema Corte, nel negare l'esistenza di un diritto del debitore al rinvio dell'udienza prefallimentare, attribuisce al giudice relatore delegato alla trattazione del ricorso prefallimentare il potere di verificare se, esaminata la vicenda concreta, si possa discrezionalmente concedere un rinvio per consentire al debitore di accedere ad una procedura concorsuale minore.

In tale significativo precedente si indica anche uno dei criteri utilizzabili dal giudice di merito per valutare le contrapposte istanze: “Per di più la territoriale ha puntualmente e correttamente motivato sul punto … avendo negato il sollecitato rinvio per il tempo trascorso dal momento in cui era insorto lo stato di decozione (circa nove mesi), per l'assenza di iniziative adottate dalla data in cui si era avuto conoscenza dell'insolvenza della società, per la «necessità di evitare il pericolo della dispersione dei beni costituenti la garanzia generica e specifica …»”.

La terza decisione (Cass., I Sez. Civ., 15 settembre 2011 n. 18864), che va ascritta alla prima trilogia di sentenze - qui esaminate perché descrittive delle concrete evenienze delle crisi di impresa e dell'effettivo esplicarsi dell'azione giurisdizionale - riguarda il tema della revoca dell'ammissione al concordato preventivo e significativamente compie un attento e puntuale riferimento “all'essenzialità dell'intervento del giudice: volto a garantire non solo il rispetto formale dei passaggi procedimentali ma anche la legittimità sostanziale della proposta” (pag. 6) per “prevenire l'apertura di una procedura concorsuale palesemente votata all'insuccesso” (pag. 8). In tale ottica la prima Sez. Civ. ammonisce il giudice di merito a svolgere una doverosa analisi del piano esecutivo che sorregge la proposta di concordato perché non risulta attribuito dall'art. 160 l. fall. valore di prova legale della fattibilità alla relazione del professionista, allegata al ricorso, così da ritagliare una competenza esclusiva per materia in favore di soggetti privati immune da verifica dell'organo giurisdizionale.

La linea interpretativa che accomuna queste prime tre decisioni è l'individuazione ancora oggi, nel nuovo diritto concorsuale, di un ruolo essenziale in capo al giudice di merito: non a caso con la citata sentenza 18864/2011 (v. pag. 12) la Prima Sezione Civile della di Cassazione autorevolmente interviene nel dibattito ed afferma: “non v'è ragione … di ridurre la cognizione della proposta e del piano concordatari ad una mera funzione notarile di regolarità formale, svolta da un giudice costretto nel ruolo ancillare di convitato di pietra, inibendo in tal modo la tutela anche dell'interesse pubblico …”.

L'espressione “ruolo ancillare” non sembra – ad un'attenta ricerca – essere stata mai utilizzata nella giurisprudenza di legittimità per descrivere l'attività di un organo giudiziario; per contro, in dottrina si afferma (v. Ugo Candia, Gli organi preposti al fallimento, in Eugenio Forgillo e Paolo Celentano, Fallimento e concordati, le soluzioni giudiziali e negoziate della crisi di impresa dopo le riforme, Torino, 2008, 302) che il curatore si è affrancato dal ruolo ancillare ricoperto prima della riforma in relazione al potere direttivo del giudice, conseguendo un'ampia autonomia, perlomeno in ordine ai poteri di impulso. L'uso consapevole di questa forte ed inusuale espressione con riferimento ai poteri del giudice al momento della revoca dell'ammissione non indica certo che la Suprema Corte voglia conculcare l'autonomia privata del debitore, ma significa che non vanno pretermessi nemmeno gli altri interessi privati – anche in capo ai creditori – e pubblici coinvolti nella crisi di impresa.

Il passaggio motivazionale sembra quasi correlarsi ad un recente contributo dottrinario (Francesco Macario, Insolvenza del debitore, crisi dell'impresa e autonomia negoziale nel sistema della tutela del credito, in Fabrizio di Marzio, Autonomia negoziale e crisi di impresa, Milano, 2010, 22) ove si afferma che “alla giurisdizione sembrerebbe così riservato un ruolo ancillare, che si esprime essenzialmente nelle diverse forme di controllo, il meno possibile invasive degli spazi concessi all'autonomia, ma proprio per questo decisivo presidio dei valori fondanti in modo da garantire che l'esercizio della libertà negoziale dei privati non si svolga in pregiudizio di alcuni soggetti e dunque coesista con l'effettività delle tutela di tutti i diritti e gli interessi rilevanti”.

L'altra espressione, altrettanto energica, mette in guardia l'interprete dall'adottare moduli applicativi della procedura di concordato preventivo fondati sull'asserzione che al giudice di merito sia inibita la tutela degli altri interessi coinvolti nella crisi d'impresa, che sia inibita la verifica di quanto affermano il debitore ed i professionisti da lui nominati come redattori del piano, come attestatori dell'incapienza del patrimonio ai fini della soddisfazione integrale di creditori privilegiati e come attestatori della veridicità delle scritture contabili e della fattibilità del piano.

La sentenza n. 18864/2011 va figurativamente inserita, nel contesto di questa breve rassegna di giurisprudenza di legittimità, anche nell'altra trilogia di decisioni tra loro accomunate solo dall'oggetto (la revoca dell'ammissione alla concordato preventivo), ma non dall'afflato volto ad individuare e delimitare il ruolo essenziale del controllo giudiziario, perché ad esempio da una di esse emerge con chiarezza una ben differente concezione, incentrata su un differente “dosaggio tra autonomia privata e controllo in sede giudiziaria” (Francesco Macario, Insolvenza del debitore, crisi dell'impresa e autonomia negoziale nel sistema della tutela del credito, in Fabrizio di Marzio, Autonomia negoziale e crisi di impresa, Milano, 2010, 22).

Significativamente nella decisione n. 18987/2011 si legge – ed è un passaggio motivazionale essenziale – che il giudice di merito deve interrompere la procedura ogni qual volta vi sia lesione del diritto dei creditori ad avere, sin dall'inizio e durante le successive fasi, la veritiera e trasparente ricostruzione della situazione aziendale e l'approfondita analisi delle ragioni di sostegno del piano concordatario. In questi termini è agevole il constatare che al giudice è attribuita la facoltà di prendere atto della non veridicità di uno dei presupposti attestati: la veridicità delle scritture contabili. Per contro, secondo la sentenza n. 13817/2011, la fattibilità, l'altro dei due presupposti attestati, è parte del merito insieme alla convenienza e quindi esula dalla sfera di conoscibilità del giudice.

Di tutta evidenza è quindi la differente individuazione del merito della proposta, perché per la sentenza n. 18864/2011 la fattibilità e la convenienza sono due differenti istituti, solo il secondo attinente al merito e quindi di esclusiva pertinenza dei creditori, mentre il primo è attinente all'esistenza stessa della proposta e quindi è esaminabile dal giudice.

All'uopo va rammentato che – come acutamente si osserva a pagina 3 della sentenza n. 18864/2011 – la tesi dell'inibizione del giudizio officioso di fattibilità del piano è una delle questioni nevralgiche controverse nella giurisprudenza di merito ed in dottrina.

Significativa è l'affermazione – ormai chiaramente smentita dai fatti - contenuta nella seconda sentenza (Cass., I Sez. Civ., 16 settembre 2011 n. 18987), secondo cui non sarebbe dato ravvisare contrasti di legittimità in materia di concordato preventivo.

Tale tentativo di collocazione del conflitto interpretativo al di fuori della porta della Cassazione non sembra tenere in debito conto, tra l'altro, l'evidente contrasto tra la tesi affermata dalla decisione n. 18864/2011 (pag. 10), secondo la quale anche in caso di cessione dei beni ai creditori occorre indicare sempre una determinata percentuale di soddisfacimento, e quella affermata dalla sentenza n. 13817/2011 (pag. 8), secondo la quale nessuna specifica disposizione contemplerebbe l'onere di individuare una percentuale di soddisfacimento.

Inoltre non può sottacersi che per la sentenza n. 13817/2011 la fattibilità è parte del merito insieme alla convenienza ed esula dalla sfera della conoscibilità del giudice, mentre per la sentenza n. 18864/2011 la fattibilità e la convenienza sono due differenti istituti, solo il secondo di esclusiva pertinenza dei creditori.

Quel che più collide con la lettura individuante un ruolo essenziale del Giudice di merito, un ruolo volto a “prevenire l'apertura di una procedura concorsuale palesemente votata all'insuccesso” (Cass. n. 18864/2011), è l'affermazione resa nella sentenza n. 13817/2011, secondo la quale l'apporto conoscitivo e valutativo del commissario giudiziale non è destinato al giudice, ma ai creditori, sicché per tale ragione il giudice non potrebbe rilevare l'affermazione resa dal commissario in ordine all'infattibilità della proposta, e dovrebbe quindi omologare anche una proposta qualificata dal commissario come infattibile.

Questa breve rassegna di casi di legittimità non può che concludersi evidenziando che la tesi restrittiva dei poteri del Giudice in tema di concordato preventivo compia una scelta di campo volta a tutelare massimamente l'autonomia privata del debitore senza accorgersi che, così operando, non solo al contempo comprime un astratto interesse pubblico e conculca l'autonomia privata dei creditori, come massa e come singoli, ma soprattutto dà ingresso ad una concezione del giudice – avulsa dalla giurisprudenza di legittimità e di merito – quale mero spettatore dei conflitti.