Il concordato "misto" e la dilazione di pagamento nei confronti dei creditori privilegiati

Il concordato avente natura "mista" può essere comunque considerato come concordato in continuità, in quanto, per lo stesso dettato normativo contenuto nell'art. 186-bis l. fall., la prosecuzione dell'attività caratteristica può tollerare la liquidazione di tutti i cespiti mobiliari e immobiliari che non risultino strettamente necessari e funzionali all'esercizio dell'impresa.

Deve considerarsi ammissibile il piano concordatario che preveda una dilazione temporale nel pagamento dei creditori privilegiati, in quanto la medesima può essere considerata al pari di una soddisfazione non integrale del creditore privilegiato - ipotesi quest'ultima che è perfettamente riconosciuta dall'art. 160 l. fall. - con il solo limite che la soddisfazione non sia deteriore rispetto a quella ricavabile da un'ipotetica alternativa liquidatoria.

Innanzi al Tribunale di Ravenna viene presentato un ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo in continuità. Il piano proposto dalla ricorrente prevede la prosecuzione diretta di alcuni contratti e la liquidazione di cespiti immobiliari e rimanenze, nonché la valorizzazione di crediti commerciali e non. Si tratta, pertanto, di un concordato di natura mista.
Il termine per l'adempimento delle obbligazioni concordatarie è fissato in due anni dalla definitività del decreto di omologa per i creditori privilegiati (esclusi gli ipotecari) ed in cinque anni per i chirografari. Il tribunale dichiara, con decreto, l'apertura della procedura di concordato preventivo.

Il caso portato all'attenzione del tribunale di Ravenna pone una serie di problematiche relative al concordato in continuità aziendale, alle quali i giudici danno risposta anche alla luce di recenti pronunce di merito e di legittimità.
Problema che si pone in via preliminare è quello della natura e dei limiti del controllo operato dal giudice in sede di ammissione alla procedura di concordato e in sede di omologazione, nonché del rapporto tra tali controlli e il voto dei creditori. Il tribunale di Ravenna ritiene che competa all'organo giudiziale la valutazione sulla legittimità delle operazioni contenute nel piano, sui presupposti di ammissibilità del ricorso, sulla finalizzazione della proposta al superamento della crisi e al soddisfacimento, pur parziale, dei creditori; a questi ultimi spetterebbe, invece, ogni decisione sulla convenienza e fattibilità "economica" del piano e della coeva proposta concordataria.
La seconda questione che viene rilevata riguarda la possibilità di ricondurre un piano a natura "mista" nell'ambito di un concordato in continuità. Il tribunale risponde senza esitazione in senso affermativo, sulla base del fatto che la prosecuzione dell'attività caratteristica può tollerare la liquidazione di tutti i cespiti che non risultino strettamente necessari per l'esercizio d'impresa.
La questione successiva è quella della possibilità di una continuità aziendale temporanea. I giudici precisano che, purchè l'interruzione non intervenga prima che sia conclusa la fase di omologazione, nulla impedisce una continuità aziendale volta ad eseguire progetti o contratti specifici che portino favorevoli risultati ai creditori.
Il tribunale si interroga poi sulla ammissibilità di un piano concordatario che preveda una dilazione temporale nel pagamento dei creditori privilegiati, con esito ancora una volta positivo. La dilazione di pagamento viene considerata al pari di una soddisfazione non integrale del creditore privilegiato, riconosciuta dall'art. 160 l. fall., ed è ammissibile purchè la soddisfazione stessa non sia deteriore rispetto a quella ricavabile da un'ipotetica alternativa liquidatoria. In tal caso però – specificano i giudici – si deve valutare, volta per volta, se riconoscere diritto di voto anche ai creditori privilegiati.
Da ultimo, la decisione si concentra sulla richiesta di pagamento in prededuzione di fornitori e subappaltatori contenuta nel piano, analizzando la questione anche alla luce del recentissimo Codice Appalti. Il pagamento in prededuzione di crediti anteriori, ex art. 118, comma 3-bis Cod. Appalti, si applica solo al pagamento di crediti sorti anteriormente al deposito del ricorso per concordato, ma divenuti esigibili solo posteriormente. Invece, i pagamenti di crediti, relativi a rapporti contrattuali ad esecuzione istantanea già adempiuti o a rapporti continuativi in cui sia possibile isolare singole coppie di prestazioni corrispettive, devono essere oggetto di specifiche richieste al giudice ex art. 182-quinquies, comma 4, l. fall..

L'analisi della questione circa i limiti del controllo giudiziale sulla "fattibilità" del concordato preventivo, sebbene rappresenti nel corpo della sentenza soltanto una questione preliminare, è di fatto diffusamente argomentata. Sul tema, la dottrina e la giurisprudenza sono da tempo divise tra chi sostiene che il controllo debba essere meramente formale e chi ritiene, invece, che possa entrare anche nel merito delle valutazioni di fattibilità. Il primo orientamento (di cui si fa portavoce, ex multis, Trib. Monza 30 settembre 2010, in ilcaso.it), si fonda sulla convinzione che, se il sindacato non fosse meramente formale, non si spiegherebbe come mai il legislatore abbia preteso che l'attestazione di fattibilità della proposta concordataria debba provenire da un professionista qualificato e indipendente. Il secondo orientamento, invece, propugna un sindacato nel merito, sotto il profilo della ragionevole possibilità che il piano abbia concreta attuazione (vedi, ex plurimis, Trib. Piacenza 1 luglio 2008, in Giur. mer. 2009, 1, 149).
Il tribunale ravennate sposa una terza linea, intermedia rispetto alle due precedenti, richiamando la giurisprudenza delle Sezioni Unite, secondo la quale "il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non restando tale giudizio escluso dall'attestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilità del successo economico del piano ed i rischi inerenti" (Cass. 23 gennaio 2013, n. 1521). Tesi analoga era stata per la prima volta sostenuta dalla Suprema Corte con la sentenza 25 ottobre 2010, n. 21860, in base alla considerazione che, avendo il legislatore inteso dare un rilievo decisivo al consenso dei creditori, al tribunale non compete privare gli stessi "della possibilità di esaminare la proposta, di valutarne la congruità e convenienza". Questo orientamento può definirsi intermedio, poichè il controllo di legittimità viene definito in senso abbastanza lato: esso deve estendersi alla ragionevolezza, logicità, comprensibilità e coerenza dei criteri valutativi adottati dall'esperto, al fine di assicurare ai creditori, prima della votazione, una corretta informazione e un consenso informato.
Il tribunale di Ravenna si uniforma, dunque, ad una tesi che sembra attribuire al giudice il ruolo – apparentemente auspicato dal legislatore - di garante del rispetto della legalità nello svolgimento della procedura, estraneo alle valutazioni – spettanti ai creditori – in ordine alla convenienza economica della proposta.
Fatta questa diffusa precisazione preliminare, il tribunale affronta il merito della vicenda sottoposta al suo esame, trovandosi ad analizzare quasi tutte le novità da ultimo introdotte con la riforma del concordato preventivo.
Il concordato con continuità aziendale (introdotto dall'art. 33 del Decreto Sviluppo, D.L. n. 83/2012, convertito in L. 134/2012) è una forma di concordato che era già inclusa nell'amplissimo contenuto del piano concordatario ex art. 160 l. fall.: esso deve, infatti, prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti in qualsiasi forma, anche mediante operazioni straordinarie. A seguito della riforma, l'art. 186-bis l. fall., che disciplina nel dettaglio tale forma di concordato, contempla, oltre ad una serie di attestazioni a carico del professionista che assevera i dati del piano, una moratoria di un anno per il pagamento dei crediti muniti di diritti di prelazione. Inoltre, l'art. 182-quinquies l. fall. (che, però, non si applica soltanto al concordato con continuità), concede la prededuzione a tutti i finanziamenti contratti per continuare l'attività d'impresa, e permette di pagare fuori concorso i crediti pregressi dei fornitori di beni e servizi indispensabili per la salvaguardia dei valori organizzativi.
La natura mista del concordato è la temporaneità della continuità. Il tribunale di Ravenna attribuisce natura mista al concordato proposto, poiché è lo stesso art. 186-bis l. fall. a stabilire che “il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa”.
Se quanto sopra appare palese, più problematica è la possibilità di prevedere una continuità aziendale temporanea. La soluzione positiva viene ravvisata nell'interpretazione “a contrario” dell'art. 173 l. fall. Se, infatti, in base a tale norma, la cessazione dell'attività di impresa determina la revoca del concordato, è altrettanto vero che tale limite vale solo fino alla conclusione della fase di omologazione; per contro, secondo il tribunale di Ravenna, "nulla impedisce una continuità aziendale volta ad eseguire progetti o contratti specifici che portino favorevoli risultati ai creditori, sotto forma di incasso di somme, ma anche di conservazione del valore degli assets aziendali, in vista di una successiva liquidazione o cessione a terzi, con quanto ne consegue in termini di miglior soddisfacimento dei creditori ed evitata dispersione di utilità, beni e rapporti giuridici (di lavoro in primis)". Nel caso di specie, peraltro, tale continuità a termine è stata confermata come funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori, sebbene da tale continuità derivino di fatto ulteriori perdite per l'azienda, che però potrebbero essere contenute e addirittura superate dalla possibilità di incassare crediti, da destinare poi ai creditori, che non sarebbero altrettanto facilmente esigibili in situazioni diverse.
Il pagamento dilazionato dei creditori privilegiati. Su tale aspetto, il tribunale di Ravenna prende posizione a favore della possibilità di prevedere un pagamento dilazionato dei creditori privilegiati, in linea con la recente sentenza della Suprema Corte (Cass. 9 maggio 2014, n. 10112). Tale pagamento dilazionato è in effetti disciplinato dall'art. 186-bis l. fall., nel contesto del concordato con continuità aziendale, laddove è previsto che "il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall'art. 160, secondo comma, l. fall., una moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto". Secondo il tribunale di Ravenna, una interpretazione sistematica di tale norma, unitamente al principio generale di cui all'art. 160 l. fall., porta a ritenere che il legislatore non abbia inteso vietare la dilazione temporale dei creditori privilegiati oltre l'anno, ma piuttosto abbia introdotto nel concordato con continuità una facoltà ulteriore rispetto a quella generale, prevedendo la moratoria annuale, la necessità di rispettare l'art. 160 l. fall., ma anche disciplinando espressamente il tema del diritto al voto, solo con riferimento a quei soggetti che non vedono liquidato il bene oggetto della garanzia a loro favore o che subiscono una dilazione ultra annuale e superiore al tempo di presumibile alienazione del bene. Il vero problema, quindi, secondo il tribunale, riguarda il diritto di voto dei creditori privilegiati, che dovrà essere garantito a quelli per i quali si prevede dilazione oltre l'anno, e che dovrà essere commisurato al pregiudizio subito a causa della dilazione imposta, "pari alla eventuale differenza tra interessi moratori convenzionali o legali dovuti e gli interessi riconosciuti dalla proposta concordataria, oltre che all'eventuale ulteriore pregiudizio corrispondente alla differenza derivante dalla diversa attualizzazione cronologica dipendente dalla effettiva disponibilità del capitale rispetto a quella teoricamente conseguibile in caso di liquidazione". Tale conclusione ha trovato non poche contestazioni in dottrina (tra le quali si segnalano le opinioni di Di Marzio e Lamanna. Il primo sostiene che "evidentemente, se non vi fosse nessun problema ad ammettere la dilazione, non vi sarebbe nessuna necessità di specificare la possibilità della dilazione medesima in determinati casi ben individuati", aggiungendo poi che "in tal modo il nostro interprete finisce per attribuire proprio al debitore insolvente la decisione sovrana di far votare i creditori prelatizi, i quali hanno sì acquisito la garanzia, ma per rimanere soggetti in tutto e per tutto alla volontà del debitore". Il secondo, invece, sottolinea tra l'altro come le norme che disciplinano la possibilità di pagamento dilazionato dei crediti muniti di prelazione sono "palesi eccezioni alla regola generale del pagamento immediato, che, come tali, sono, e dovrebbero considerarsi, di stretta interpretazione").
Prosecuzione dei contratti in corso e richiesta di finanziamento prededucibile ex art. 182-quinquies. La prosecuzione dei contratti nel concordato, oggi rafforzata dall'introduzione di una norma ad hoc sul concordato con continuità, è sempre stata, in effetti, una caratteristica della procedura concordataria, in contrapposizione al fallimento. Su tale aspetto, il tribunale evidenzia forse la principale criticità della fattispecie sottoposta al suo esame, rilevando che dalla descrizione sommaria dei contratti cosiddetti pendenti e in corso di esecuzione, contenuta nella proposta, deriva un'implicita richiesta di pagamenti in prededuzione per un importo notevole. Tuttavia, il tribunale ritiene che tali pagamenti debbano essere differenziati in tre categorie: I) crediti sorti anteriormente al deposito del ricorso; II) crediti la cui causa genetica è anteriore al deposito del ricorso, ma la cui esigibilità è successiva; III) crediti sorti sulla base di atti legittimamente compiuti dopo il deposito del ricorso. Il tribunale prosegue, richiamando una sua precedente e recente decisione sul punto, sostenendo che la categoria sub I debba essere oggetto di specifica richiesta di pagamento ai sensi dell'art 182-quinquies, comma 4, l. fall., essendo tali prestazioni essenziali per la prosecuzione dell'attività d'impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori; che i crediti di cui al punto II rientrino nelle modifiche introdotte, in relazione alla crisi d'impresa, all'art. 118, commi 3 e 3-bis, Cod. App. (si riportano di seguito solo le parti rilevanti: 3. Ove ricorrano condizioni di crisi di liquidità finanziaria dell'affidatario, comprovate da reiterati ritardi nei pagamenti dei subappaltatori o dei cottimisti, o anche dei diversi soggetti che eventualmente lo compongono, accertate dalla stazione appaltante, per il contratto di appalto in corso può provvedersi, sentito l'affidatario, anche in deroga alle previsioni del bando di gara, al pagamento diretto alle mandanti, alle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, nonchè al subappaltatore o al cottimista dell'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite. 3-bis. E' sempre consentito alla stazione appaltante, anche per i contratti di appalto in corso, nella pendenza di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, provvedere ai pagamenti dovuti per le prestazioni eseguite dagli eventuali diversi soggetti che costituiscano l'affidatario, quali le mandanti, e dalle società, anche consortili, eventualmente costituite per l'esecuzione unitaria dei lavori a norma dell'articolo 93 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, dai subappaltatori e dai cottimisti, secondo le determinazioni del tribunale competente per l'ammissione alla predetta procedura”); e che soltanto per i crediti rientranti sub III può configurarsi una tendenziale libertà di pagamento, in base agli artt. 161, comma 7, e 167 l. fall.. Conclude, quindi, il tribunale affermando che il provvedimento di ammissione "non può essere inteso come aprioristica autorizzazione all'effettuazione dei pagamenti implicitamente od esplicitamente preannunciati (anche ove descritti in termini di “compensazioni”), né come autorizzazione all'esecuzione di pagamenti diretti a terzi da parte delle stazioni appaltanti od affidatarie". Infine, in merito alla richiesta di finanziamento prededucibile necessario al fine di svolgere compiutamente l'attività aziendale fino alla conclusione dei contratti in corso, corredato da una relazione dell'attestatore, il tribunale nota che tale finanziamento appare quantitativamente superiore al fabbisogno finanziario risultante dal piano. Poiché, come evidenzia il tribunale, l'attestatore è chiamato a verificare il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa fino all'omologazione, lo stesso ha ritenuto di concederlo solo in misura ridotta, evidenziando che post omologa potranno essere richieste autorizzazioni ulteriori.

Il tribunale di Ravenna ha avuto l'occasione di esaminare e prendere posizione sulle principali novità del concordato preventivo, occupandosi sia di concordato con continuità aziendale in generale, sia dei termini di pagamento dei creditori privilegiati, sia della disciplina dei finanziamenti prededucibili. Quello che appare evidente dalla lettura della diffusamente argomentata decisione del tribunale ravennate è la volontà di trovare una soluzione favorevole all'apertura della procedura, in linea con la recente tendenza ad una salvaguardia del bene impresa. In più occasioni, infatti, il tribunale, pur evidenziando alcune criticità (si pensi, ad esempio, alla perdita che l'impresa continuerà a maturare), trova una soluzione motivata comunque favorevole all'apertura della procedura stessa. Alla luce di quanto sopra, peculiare appare il richiamo nel provvedimento di ammissione alla "impregiudicata" valutazione di convenienza riservata ai creditori e alle successive verifiche del Commissario giudiziale, anche in relazione all'emersione di circostanze rilevanti ex art. 173 e 186-bis, ultimo comma, l.fall.

Le norme di più immediato riferimento sono l'art. 118 Cod. App. e gli artt. 160, 173, 182-quinquies, 186-bis l.fall.
In materia dei limiti del controllo operato dal giudice, si segnalano alcune sentenze favorevoli ad un controllo meramente formale e alcune favorevoli ad un controllo anche nel merito. Per la prima tesi, si vedano Trib. Firenze 27 luglio 2012; Trib. Novara 29 giugno 2012; Trib. Nola 23 febbraio 2012; Trib. Monza 5 agosto 2010, in www.ilcaso.it. Per la seconda tesi, di rilievo sono Trib. Mantova 12 luglio 2012; Trib. Monza 10 luglio 2012; Trib. Napoli 19 maggio 2010; Trib. Terni 4 maggio 2009, in Giur. mer. 2009, 11, 2785; Trib. Piacenza 1 luglio 2008, in Giur. mer. 2009, 1, 149; App. Bologna 27 giugno 2006, in Fall. 2007, 6, 661. Per quanto riguarda la terza linea intermedia, si segnalano Cass. 16 settembre 2011, n. 18987; Cass. 23 giugno 2011, n. 13817; Cass. 14 febbraio 2011, n. 3586.
In tema di concordato con continuità aziendale, vedi L. Stanghellini, Il concordato preventivo con continuità aziendale, in Fall., 2013, 10, 1222; P. Baldassarre - M. Pereno, Prime riflessioni in tema di concordato preventivo in continuità aziendale, in ilFallimentarista.it; M. Arato, Il concordato con continuità aziendale, in ilFallimentarista.it; G. Schiano di Pepe, Il concordato preventivo con "continuità aziendale" nel Decreto Legge 83/2012. Prime considerazioni, in Dir. fall. 2012, 5, 482; A. Penta, Il concordato preventivo con continuità aziendale: luci ed ombre, in Dir. fall., 2012, 6, 673; G. Terranova, Il concordato "con continuità aziendale" e i costi dell'intermediazione giuridica, in Dir. fall. 2013, 1, 1; A. Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fall. 2013, 3, 261.
Per quanto riguarda la dilazione del pagamento dei creditori privilegiati, si vedano F. Di Marzio, Il pagamento concordatario dei creditori garantiti può essere dilazionato solo per consenso o nei casi previsti dalla legge, in ilFallimentarista.it; F. Lamanna, La pretesa indistinta ammissibilità nel concordato preventivo del pagamento dilazionato dei crediti muniti di prelazione, in ilFallimentarista.it; M. Vitiello, La moratoria prevista, per il concordato in continuità, dall'art. 186-bis, comma 2 lett. c): ambito di applicabilità e significato del mancato riconoscimento del diritto di voto, in ilFallimentarista.it; Trib. Padova 4 dicembre 2013, in www.ilcaso.it.
Si segnala, infine, con riferimento alla normativa del Codice Appalti, la sentenza del Tribunale di Bolzano del 25 febbraio 2014.