Effetti dell'autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti e inadempimento

Il provvedimento di autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione emesso ex art. 169-bis l. fall. deve essere comunicato dal debitore alla controparte perchè possa produrre i propri effetti, posto che l'autorizzazione ha per effetto quello di togliere un limite alla facoltà di agire del soggetto autorizzato che è tuttavia l'unico legittimato al compimento dell'atto autorizzato, e fino a tale momento, salvo che il debitore non ne abbia chiesto la sospensione, al contratto deve essere data regolare esecuzione, con possibile applicazione, in difetto, della ordinaria disciplina dell'inadempimento.
L'intervenuta risoluzione dei contratti per inadempimento a iniziativa delle concedenti prima della comunicazione dello scioglimento ex art. 169-bis l. fall. comporta la inapplicabilità della disciplina speciale e di favore prevista da tale norma, con particolare riferimento alla possibilità di considerare come concorsuali i crediti conseguenti all'inadempimento.
La sostanziale modifica delle condizioni che la stessa proponente aveva ritenuto essenziali alla realizzazione del piano concordatario proposto, seguita alla emersione di passività in prededuzione idonee ad assorbire tutto l'attivo destinato ai chirografari ed in parte ai privilegiati, derivanti dalla mancata comunicazione al terzo contraente dello scioglimento del contratto in corso di esecuzione ex art. 169-bis l. fall., inficiano l'effettiva realizzabilità della causa concreta della soluzione concordataria prospettata ai creditori, attestata dal professionista come economicamente sostenibile ed oggetto di positivo vaglio da parte del Tribunale ai sensi degli artt. 163 e 169-bis l. fall., con il conseguente venir meno dei presupposti di ammissibilità del concordato ed il diniego dell'omologa, in quanto ritenere che tale modifica debba essere rimessa al mero giudizio di convenienza dei creditori significa ammettere che possano essere omologati una proposta e un piano diversi da quelli prospettati ai medesimi dalla ricorrente e non già in virtù di una diversa prognosi, ma di un comportamento consapevole dell'imprenditore in contrasto con la volontà negoziale manifestata con il ricorso di concordato.

La società proponente una domanda di concordato preventivo, pur avendo richiesto ed ottenuto l'autorizzazione a sensi dell'art.169-bis l. fall. allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, aveva omesso di comunicare ai contraenti, ed in specie alle società di leasing, la propria intenzione di non proseguire nei rapporti, presupponendo che ne fossero a conoscenza in quanto la relativa istanza risultava dalla domanda e che, comunque, la comunicazione potesse avvenire fino alla chiusura della procedura, operando lo scioglimento retroattivamente. Sennonchè, nelle more del procedimento di omologazione, una società di leasing aveva fatto pervenire comunicazione di risoluzione dei relativi contratti, oggetto dell'autorizzato scioglimento, per inadempimento della utilizzatrice ed il Commissario aveva qualificato in prededuzione i crediti della società concedente, evidenziando come tale modifica, rispetto alla collocazione di tali crediti originariamente in chirografo con l'appostazione di un “fondo rischi indennizzo contratti” soggetto alla falcidia concordataria, facesse venir meno le condizioni di fattibilità del piano. Il tribunale, investito della decisione, non omologava la proposta, essendo venuti meno i presupposti di ammissibilità, e riteneva altresì di non poter sottoporre la proposta modificata ai creditori, in quanto il loro giudizio di convenienza avrebbe riguardato una proposta ed un piano diversi rispetto a quelli prospettati ex art. 161 l.fall. in virtù di un comportamento consapevole dell'imprenditore in contrasto con la volontà negoziale manifestata con il ricorso.

Il caso portato all'attenzione del tribunale di Modena poneva al vaglio dei giudici, tra l'altro, un duplice ordine di questioni di particolare interesse ed attualità:
i) la decorrenza degli effetti dell'autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, ponendo in capo al debitore l'onere di procedere alla comunicazione ai contraenti dell'intervenuta autorizzazione;
ii) le conseguenze della mancata o della ritardata comunicazione circa la prosecuzione e/o risoluzione dei contratti sulla fattibilità della proposta a seguito dell'emersione di passività in prededuzione che vadano ad assorbire le risorse destinate ai creditori chirografari.
Sul primo tema il tribunale di Modena, disattendendo le tesi della proponente, secondo cui la comunicazione dell'autorizzazione poteva avvenire sino alla chiusura della procedura operando lo scioglimento retroattivamente, ha ritenuto che, una volta che lo scioglimento sia stato autorizzato, perchè lo stesso possa produrre i propri effetti debba essere comunicato dal debitore alla controparte, “posto che l'autorizzazione ha per effetto quello di togliere un limite alla facoltà di agire del soggetto autorizzato che è tuttavia l'unico legittimato al compimento dell'atto autorizzato …....e fino a tale momento, salvo che il debitore non ne abbia chiesto la sospensione, al contratto debba essere data regolare esecuzione, con possibile applicazione, in difetto, dell'ordinaria disciplina dell'inadempimento”. Lo stesso tenore letterale dell'art.169-bis l.fall. conferma quanto deciso dal tribunale, in quanto la norma prevede che il giudice “autorizzi” il debitore “a sciogliersi dai contratti in corso”, non che dichiari lo scioglimento dei contratti. Si è puntualmente espresso sulla questione il tribunale di Venezia con decreto 27 marzo 2014 affermando che “ l'art.169-bis attribuisce al giudice il potere di autorizzare e non di disporre direttamente la sospensione dei contratti pendenti”; ne consegue che il debitore, dopo l'emissione del decreto autorizzativo, “eserciti formalmente il diritto potestativo di ottenere la sospensione del contratto (ovviamente nei limiti autorizzati) con una manifestazione di volontà che produrrà i propri effetti all'atto della sua ricezione da parte del destinatario”. Dunque, come bene ha precisato la Corte di appello di Genova con decisione in data 10 febbraio 2014 (citata nel decreto in esame, pubblicata anche il Fall. 2014, 7, 793 e ss. con nota di V. Cederle “Concordato con riserva: applicabilità dell'art. 169-bis l.fall.ai contratti bancari autoliquidanti”), il rilascio dell'autorizzazione costituisce il presupposto per l'esercizio dell'attività e solo dalla sua comunicazionederivano gli effetti che essa è destinata a produrre. Appare tuttavia sufficiente la notifica del provvedimento autorizzatorio al contraente, dovendosi ritenere implicita la dichiarazione di volontà del debitore di volersene avvalere. Il debitore potrebbe anche scegliere di posticipare la comunicazione al contraente ritenendo più opportuno far decorrere lo scioglimento del contratto da una data successiva (per poter utilizzare il bene concesso in leasing), ma, in ogni caso, solo dalla comunicazione si potranno produrre gli effetti dello scioglimento e sino ad allora il contratto potrà essere risolto dal contraente in bonis e dunque matureranno oneri prededucibili di cui si dovrà tener conto nella redazione del piano. Essi, come nel caso di specie, potranno condurre anche ad escludere l'esistenza delle condizioni di fattibilità giuridica oltre che economica sotto il profilo dell'identità del piano rispetto a quello previsto nella proposta.
Difatti, come è avvenuto nel caso esaminato dal tribunale di Modena, il creditore-fornitore, dopo l'ammissione della controparte alla procedura di concordato, in presenza delle relative condizioni può procedere alla risoluzione del rapporto negoziale, non operando nel concordato l'art.72-quater l.fall., previsto dal legislatore della riforma solo per il fallimento (ciò evidentemente per la diversa natura della procedura di concordato volta a consentire il superamento della crisi con l'obiettivo primario della conservazione dei fattori produttivi). Nel caso di risoluzione del contratto di leasing post ammissione si pone, dunque, il problema di esaminare la sorte dei debiti originatisi dopo l'ammissione alla procedura, poiché per quelli anteriori vi è la falcidia concordataria, mentre per quelli successivi scatta la prededucibilità in quanto non vi è un effetto retroattivo dello scioglimento, atteso il disposto di cui all'art. 1458 c.c. secondo cui nei contratti di durata l'effetto della risoluzione non si estende alle prestazioni già eseguite. Va aggiunto che nei contratti di leasing ad effetto traslativo, di gran lunga i più frequenti, si ha generalmente una clausola che prevede l'applicazione dei principi di cui all'art. 1526 c.c. con il conseguente riconoscimento del diritto ad un equo compenso a titolo risarcitorio da collocarsi, anch'esso, in prededuzione ex art. 111 l.fall. Di qui l'utilità dello strumento offerto dall'art.169-bis l.fall. con l'opportunità per il debitore di ottenere l'autorizzazione allo scioglimento del rapporto con la certezza della natura concorsuale della somma eventualmente dovuta a titolo di indennizzo, sempre che la comunicazione dello scioglimento venga notificata dal debitore alla sua controparte prima della intervenuta risoluzione post ammissione.
A seguito della diversa qualificazione dell'indennizzo, non più tra i crediti soggetti alla falcidia concorsuale, e del conseguente venir meno delle somme previste per la soddisfazione dei creditori nel piano concordatario, nel caso di specie il tribunale ha ritenuto che ricorresse un'ipotesi di inammissibilità della proposta, essendo tale proposta diversa rispetto a quella prospettata, e ciò a seguito “di un comportamento consapevole dell'imprenditore in contrasto con la volontà negoziale manifestata con il ricorso al concordato” per non aver comunicato ai contraenti lo scioglimento autorizzato. Dunque, non di un giudizio di convenienza da sottoporre ai creditori si tratta in questo caso, ma del venir meno dei presupposti di ammissibilità del concordato. Precisa il tribunale di Modena come le circostanze sopra evidenziate non costituiscano, quindi, un mero mutamento delle condizioni di fattibilità economica del piano ai sensi del secondo comma dell'art. 179 l.f all. (cui consegue il diritto di informazione dei creditori in vista della modifica del voto), ma inficino - così facendo venir meno la fattibilità giuridica sotto il profilo dell'identità del piano rispetto a quello previsto nella domanda l'effettiva realizzabilità della causa concreta della soluzione concordataria prospettata ai creditori, attestata dal professionista come economicamente sostenibile e oggetto di positivo vaglio da parte del Tribunale ai sensi degli artt. 163 e 169-bis l. fall.
Del resto, come è ormai noto, dopo la sentenza a sezioni unite della Cassazione 23 gennaio 2013, n.1521, il giudizio sulla fattibilità del piano è stato scisso in due differenti valutazioni: i) quella relativa alla fattibilità giuridica spettante al giudice e ii) quella relativa alla fattibilità economica del concordato spettante in via esclusiva ai creditori. In effetti, l'esame della causa concreta del concordato implica proprio una valutazione originaria di legittimità del piano che deve essere, da un lato, idoneo a superare la crisi e, dall'altro, capace di compiere il difficile bilanciamento tra interessi del debitore e interessi del creditore. Spetta al tribunale non solo accertare il rispetto delle norme inderogabili, ma anche verificare che si realizzi la causa concreta della proposta concordataria, che ha come finalità il superamento della situazione di crisi dell'imprenditore nonché il soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, che nel caso in esame era venuto meno per un comportamento consapevole del debitore, che aveva condotto non solo ad un mutamento della proposta iniziale, ma all'impossibilità di garantire un modesto soddisfacimento per i creditori chirografari ed un solo parziale soddisfacimento per i privilegiati.

In sintesi, il decreto del tribunale di Modena non solo si pone in continuità con l'orientamento giurisprudenziale venutosi a formare tra i giudici di merito sul tema della sospensione e dello scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, della natura del provvedimento autorizzatorio e della decorrenza dei relativi effetti, chiarendo in modo esaustivo le ragioni della necessità di comunicazione al contraente in bonis della volontà negoziale di sciogliersi dal contratto (in specie di leasing) per garantirsi la certezza della natura chirografaria dell'indennizzo, ma dà anche applicazione ai principi affermati dalle Sezioni Unite in tema di giudizio di fattibilità del piano, svolgendo una valutazione di tipo prognostico sulla non realizzabilità della causa in concreto del negozio concordatario, attesa la diversa qualificazione giuridica dei crediti rispetto alla proposta originaria. Il provvedimento è, altresì, da ritenersi coerente con la decisione della Suprema Corte e con la tesi sviluppata laddove, avendo escluso la fattibilità in concreto della proposta concordataria, ha ritenuto di non doverla sottoporre al ceto creditorio a cui è riservata in via esclusiva la sola valutazione della convenienza economica della proposta stessa.

Sugli effetti del provvedimento di autorizzazione alla sospensione ed allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo si riscontrano numerose decisioni di merito e per quanto riguarda la decorrenza degli effetti le più significative, tra quelle edite, sono le citate trib. Venezia decreto 27 marzo 2014, cit. e App. Genova decreto 10 febbraio 2014, in Fall. 2014, 7, 793 e ss. con nota di Cederle “Concordato con riserva: applicabilità dell'art. 169 bis l.fall.ai contratti bancari autoliquidanti”. Va segnalata la recente pronuncia di Trib. Milano 10 luglio 2014, in ilFallimentarista.it secondo cui la sospensione dei rapporti contrattuali inerenti i contratti di leasing può essere autorizzata anche con decorrenza differita e condizionatamente al deposito della proposta definitiva di concordato preventivo. In dottrina si ricorda il recente contributo di Benassi, I contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo: il compito dell'imprenditore di dar forma alla proposta e la tutela del terzo contraente, in Ilcaso.it, e relativamente ai contratti di leasing l'articolo di Fico, Natura del credito della società di leasing verso società in concordato preventivo, in ilFallimentarista.it, sez. Quesiti operativi, che offre una soluzione molto chiara ai dubbi interpretativi sulla natura dei crediti del contraente in bonis; nonché gli articoli di Bonfante, La disciplina del leasing nel concordato preventivo, ivi, sez. Focus, e di Bottai, Concordato preventivo e contratto di leasing, in Ilcaso.it.
Sul controllo giudiziale della fattibilità giuridica della proposta di concordato si segnalano tra i contributi significativi: Lamanna, L'indeterminismo creativo delle SS.UU. in tema di fattibilità economica del concordato preventivo, in ilFallimentarista.it; Vitiello, Il problema dei limiti del controllo del Tribunale sulla fattibilità del piano come risolto dalle Sezioni Unite, ivi, ; Amatore, Mancata omologazione del concordato preventivo per la non realizzabilità della 'causa in concreto', ivi, ; De Santis, Causa 'in concreto' della proposta di concordato preventivo e giudizio 'permanente' di fattibilità del piano, in Fall., 2013, 3, 279 e Nardecchia, La fallibilità al vaglio delle Sezioni Unite, in Ilcaso.it.
Tra le decisioni di merito si segnalano: Trib. Rovigo 3 dicembre 2013, in ilFallimentarista.it; Trib. Siracusa 15 novembre 2013, ivi, con il commento di Amatore cit.;Trib. Terni 7 novembre 2013, in IlCaso.it; Trib. La Spezia 19 settembre 2013, ivi.