Sindacato di legittimità e abuso del diritto nella domanda di concordato

Ricorre l'istituto dell'abuso del diritto, applicabile anche nel sistema concorsuale, qualora gli istituti creati dal legislatore vengano deviati dalla loro funzione tipica: ciò che può verificarsi quando le facoltà riconosciute dal legislatore siano svolte con modalità tali da determinare un sacrificio sproporzionato ed ingiustificato delle ragioni dei creditori (nel caso di specie il Tribunale di Milano ha ritenuto che gli stessi motivi inerenti l'incompletezza della domanda sotto il profilo formale ed alla non fattibilità sotto il profilo giuridico dimostravano il carattere abusivo della nuova proposta di Concordato).

Preso atto della inattuabilità del piano concordatario, e senza aver opposto alcunché ai rilievi esposti dal Commissario Giudiziale ai sensi dell'art. 172 l. fall., la società debitrice depositava rinunzia alla domanda di concordato - inizialmente depositato “con riserva” - solo dopo aver ricevuto la convocazione in camera di consiglio ex art. 173 l. fall., in presenza di ricorso per dichiarazione di fallimento.
La società debitrice proponeva quindi altra domanda di concordato preventivo, la quale era dichiarata inammissibile dal Tribunale di Milano per motivi attinenti alla completezza della domanda sotto il profilo formale ed alla fattibilità del proposta e del piano sotto il profilo giuridico.
Il Tribunale evidenziava, altresì, che la declaratoria di inammissibilità conseguiva anche al constatato carattere abusivo della nuova domanda, poiché proposta al solo fine di evitare la dichiarazione di fallimento e a posticipare il più possibile il pagamento dei creditori, concretizzando così uno sviamento dell'istituto rispetto alla sua funzione tipica.

Il provvedimento in esame si segnala per un duplice ordine di questioni giuridiche inerenti entrambe alla valutazione della conformità a diritto della proposta di concordato.
Innanzitutto, il provvedimento evidenzia in modo compiuto e motivato il percorso logico giuridico attraverso il quale il Tribunale di Milano ha esercitato il proprio potere di controllo circa la completezza della domanda sotto il profilo formale e la fattibilità della proposta e del piano sotto il profilo giuridico ai fini della declaratoria di inammissibilità.
Inoltre, la decisione de qua risulta rilevante, poiché il Tribunale di Milano ha applicato alla fattispecie in esame l'istituto dell'abuso del diritto, giungendo, anche per tale ragione, a dichiarare la inammissibilità della domanda.
A ben vedere, entrambi gli istituti costituiscono espressione del cd. controllo di legittimità sostanziale o di merito, che il Tribunale ha l'obbligo di compiere ai fini della dichiarazione di ammissibilità della domanda.
Venuto meno, infatti, il giudizio di meritevolezza, il controllo esercitato dal Tribunale non può esaurirsi in un dato meramente formale, ma, senza cadere in un giudizio di convenienza, deve concretizzarsi in una verifica puntuale della rispondenza del piano ai principi di diritto che sorreggono l'istituto concorsuale, nonché allo schema ed alla funzione tipica del concordato.
La ragione di tale sindacato va individuata nella natura del concordato preventivo, che, per orientamento della Corte di cassazione a Sezione Unite, non si risolve esclusivamente in un accordo riconducibile alla autonomia negoziale, dovendosi riconoscere nella disciplina dell'istituto “evidenti manifestazioni di interessi pubblicistici suggeriti dall'avvertita esigenza di tener conto anche degli interessi di soggetti ipoteticamente non aderenti alla proposta” (così, in giurisprudenza: Cass. 26 giugno 2014, n. 14552; Cass. 23 gennaio 2013, n.1521).
La valutazione della fattibilità economica della proposta di concordato e l'accettazione o meno della stessa rimangono quindi nell'esclusiva disponibilità del creditore. Tuttavia la possibilità di una piena manifestazione di volontà del creditore è tutelata dall'ordinamento giuridico attraverso il potere di sindacato circa la fattibilità giuridica del piano e della proposta, il quale è attribuito al Giudice.
In tale ottica, quindi, il Giudice è chiamato a svolgere una funzione di garanzia, esercitando il proprio potere di controllo e di intervento allorquando vi sia distonia tra il contenuto nella proposta e la reale situazione finanziaria, così come quando lo strumento del concordato sia utilizzato per fini diversi da quelli tipici.
Ne consegue che il potere di controllo dovrà avere ad oggetto, tra l'altro, la relazione dell'attestatore, la compatibilità delle modalità di attuazione del piano con le norme inderogabili, la assoluta impossibilità del piano, nonché la realizzazione della causa concreta del procedimento, identificata quest'ultima nella realizzazione della duplice finalità della procedura, ossia da un lato nella regolazione della crisi e dall'altro nel riconoscimento ai creditori di una parte del credito in tempi ragionevoli (Cass. 30 aprile 2014, n. 9541, in ilFallimentarista.it, con nota di Amatore, Giudizio di fattibilità giuridica e di fattibilità economica del piano dopo le Sezioni Unite).
In tal senso, nel provvedimento in rassegna il Tribunale di Milano ha osservato che la proposta concordataria per cessio bonorum risultava formulata in violazione dei principi fondanti il miglior realizzo del cespite nella vendita competitiva. Ciò sia in quanto il diritto di prelazione riconosciuto all'affittuario ai fini dell'acquisto, e il diritto attribuito allo stesso di imputare i canoni già corrisposti quale parte del prezzo di compravendita, ponevano detto affittuario in situazione di palese favore rispetto ad altri eventuali concorrenti; sia in quanto l'avvenuto prolungamento della durata dell'affitto costituiva elemento negativo – sempre in prospettiva del miglior realizzo in sede di vendita competitiva –, poiché il concorrente, acquistata l'azienda, avrebbe dovuto accettare la conduzione della stessa da parte dell'affittuario.
Non solo. Il Tribunale ha altresì rilevato che la proposta concordataria non risultava conforme al principio di certezza – al quale il piano deve uniformarsi –, in quanto poggiava su una proposta irrevocabile di acquisto di beni che tuttavia lasciava indeterminato anche il liquidatore giudiziale, i termini e le modalità del pagamento del prezzo.
Sempre nell'esercizio del potere di sindacare la fattibilità giuridica del piano, il Tribunale di Milano ha osservato che vi era un chiaro contrasto con i principi dell'ordinamento, laddove si vincolava il risultato della procedura all'assenso di un organo della procedura. Il piano, infatti, presupponeva la necessità di acquistare un immobile dalla società di leasing; trattandosi di atto straordinario, questo doveva ottenere l'autorizzazione degli organi della procedura, che tuttavia, mantenendo in merito il proprio potere di natura discrezionale, avrebbero potuto legittimamente rifiutare.
Dopo aver infine evidenziato una carenza di prova circa una transazione fiscale riferita dalla proponente, il Tribunale ha censurato la relazione dell'attestatore, in quanto inadeguata e complessivamente inidonea allo scopo. Sul punto il Tribunale è assai chiaro: scopo della relazione dell'attestatore è quella di dare ai creditori il quadro reale della società, del piano, nonché della fattibilità dello stesso. Ciò al fine di permettere ai creditori di esercitare in modo pieno ed informato il diritto di voto, con il quale si estrinseca il loro consenso o dissenso. Laddove quindi la relazione risulti superficiale, incongrua, non supportata da elementi obiettivi, questa è inidonea a consentire la formazione piena della volontà del creditore, con conseguente giudizio negativo del Tribunale in ordine alla completezza della domanda e alla fattibilità della proposta e del piano.
A margine, va osservato che, come opportunamente sottolineato in giurisprudenza, il giudizio di fattibilità dovrà avere ad oggetto anche la causa concreta del singolo contratto che concorre a formare il piano, al fine di verificare se gli interessi concretamente perseguiti da tale singolo negozio siano conformi ai principi del Concordato. Laddove tale complessivo esame evidenzi che, in concreto, la società proponente persegua, a mezzo del contratto, interessi contrari all'ordinamento giuridico, la causa risulterebbe illecita, con conseguente dichiarazione di non fattibilità giuridica del piano. Sul punto la Corte di Appello di Catania ha confermato la declaratoria di inammissibilità del Tribunale etneo, evidenziando la nullità del trust istituito formalmente a garanzia del concordato, poiché lo scopo effettivamente perseguito con tale negozio era quello di segregare i beni al fine di renderli inattaccabili dai creditori (App. Catania, sez. I, 16 novembre 2012 in Giust. Civ. 2013, 11-12, I, 2597).
E' quindi evidente che la valorizzazione della funzione di tutela dell'interesse pubblico del sindacato giudiziale impone altresì la verifica di un eventuale utilizzo abusivo dell'istituto del concordato ai fini della declaratoria di inammissibilità.
Con il provvedimento in esame, il Tribunale di Milano compie anche la verifica circa la ricorrenza o meno nel caso sottopostole dell'“abuso del diritto” ai fini della valutazione di fattibilità giuridica della proposta di concordato.
In particolare, il Tribunale milanese, richiamando espressamente un proprio precedente giurisprudenziale (Trib. Milano 24 ottobre 2012, in ilcaso.it), identifica la configurazione dell'abuso del diritto “qualora gli istituti creati dal legislatore per far fronte alla crisi d'impresa vengano deviati dalla loro funzione tipica”.
Il provvedimento de quo risulta conforme all'orientamento della Suprema Corte, secondo la quale “si ha abuso del diritto quando il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti” (Cass. 18 settembre 2009, n. 20106; in dottrina: F. Pasquariello, Contro il sindacato sul c.d. abuso del diritto nel concordato preventivo, in ilFallimentarista.it).
Ne consegue che, secondo lo stesso orientamento, laddove ricorrano tali presupposti, al Giudice è riconosciuto il potere di sindacare, giungendo a dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso. Tale attività giudiziale è ritenuta legittima, poiché focalizzata sull'abuso dell'atto di autonomia negoziale e non sull'atto di autonomia negoziale in sé, il quale rimane nella sfera esclusiva dell'individuo.
Rientra quindi nel potere di controllo di legittimità sostanziale il sindacato del Giudice Fallimentare in ordine alla ricorrenza o meno dell'abuso di diritto da parte del preponente relativamente alla domanda concorsuale.
L'indagine dovrà necessariamente avere come riferimento costante, ovvero come vera stella polare, la funzione tipica del concordato, che, si rammenta, consiste da un lato nella regolazione della crisi dell'impresa e dall'altro nel riconoscimento ai creditori di una parte del credito in tempi ragionevoli.
Infatti, conseguenza del deposito della domanda di concordato cd. con riserva, nonchè della relativa pubblicazione presso il Registro Imprese, è la sospensione dei pagamenti e di tutte le misure cautelari ed espropriative. Tale situazione, definita, “automatic stay”, opera in modo anticipato, immediato ed automatico, per il solo fatto che il debitore ha depositato l'istanza munita dei documenti minimi previsti dall'art. 161, comma 6, l. fall.
E' palese il corrispondente sacrificio delle ragioni dei creditori, che si ritrovano a subire la predetta sospensione senza poter opporre alcunché, e le difficoltà che possono insorgere per loro a fronte del mancato incasso.
Ne consegue che, laddove la facoltà del debitore di proporre domanda di concordato abbia un fine diverso da quello tipico del risanamento della impresa, il sacrificio imposto ai creditori confliggerebbe inevitabilmente con il principio della buona fede, risultando ingiusto, sproporzionato ed ingiustificato.
Plurimi sono gli elementi che il Tribunale può prendere in considerazione per verificare la sussistenza dell'abuso, dovendo il giudice considerare non solo gli elementi di non fattibilità giuridica, ma anche le tempistiche e le modalità di presentazione della domanda ed in generale la complessiva condotta tenuta dal soggetto in relazione alla proposizione della domanda.
Nel provvedimento in rassegna, il Tribunale di Milano ha ritenuto configurabile l'abuso del diritto, poiché il debitore, dopo aver rinunziato alla precedente domanda solo a fronte della convocazione in camera di consiglio ex art. 173 l. fall. senza opporre alcunchè ai rilievi negativi contenuti nella relazione del Commissario Giudiziale, in presenza di ricorso per fallimento aveva formalmente richiesto lo spostamento dell'udienza prefallimentare per consentire all'amministratore di parteciparvi, celando con ciò il reale intento, che era quello di prendere il tempo minimo per presentare, il giorno prima dell'udienza, una nuova domanda di concordato. La proposizione di tale nuova domanda, in quanto palesemente inammissibile, incompleta e corredata da una inidonea relazione dell'attestatore, evidenziava, anche alla luce della predetta condotta del debitore, che il fine non fosse il risanamento dell'impresa, ma la volontà del debitore di “sottrarsi ulteriormente ai propri obblighi verso i creditori”.
Nello stesso senso, la configurazione dell'abuso del diritto è stato riconosciuto dalla Suprema Corte nella proposizione della domanda di concordato preceduta da una condotta del debitore volta a depauperare il patrimonio, poiché tale attività era stata posta in essere con il preordinato intento di avvalersi dello strumento del concordato; rinvenendo un patrimonio depauperato e privo di garanzie, ai creditori non sarebbe infatti rimasto che accettare la prospettiva concordataria risultando questa migliorativa di quella liquidatoria (Cass. 23 giugno 2011, n. 13817).
Più frequentemente l'utilizzo distorto ed abusivo della domanda di concordato trova ragione sostanziale negli ulteriori effetti ricollegati al concordato estranei alla disciplina del fallimento, di tal guisa che la domanda viene presentata al solo fine di evitare la dichiarazione di fallimento e le conseguenze anche penali che ne derivano. Elementi a supporto di tale sindacato possono riscontrarsi nell'esame della domanda stessa e degli allegati richiesti dalla normativa, nonché, in caso di domanda nuova, gli elementi a sostegno di tale domanda.
Al tal riguardo si evidenzia, ad esempio, l'intervenuto riconoscimento da parte del Giudice dell'abuso di diritto nella domanda depositata priva dei bilanci e della determina ex art 152 l. fall. e avendo constatato altresì il difetto circa la certa provenienza dei bilanci. Dalla sommarietà ed incompletezza dell'istanza il Tribunale ha desunto che la reale volontà dell'istanza fosse appunto quella di “evitare il fallimento paralizzando le azioni in essere del ceto creditorio e non di ristrutturazione dell'azienda” (Trib. Nocera Inferiore 21 novembre 2013).
Il carattere abusivo può essere riscontrato anche laddove la nuova proposta di concordato presenti, quanto al piano, caratteri di novità rispetto a quella radicata in precedenza, i quali tuttavia non risultano dirimenti, poiché all'esame evidenziano carenza di certezza, terzietà o addirittura presuppongano la domanda anteriormente proposta. Il Tribunale di Trento, ad esempio, pur riconoscendo il predetto carattere di novità alla seconda domanda, ha ritenuto non superato il giudizio sul carattere abusivo, stante l'incertezza derivante dal fatto che il nuovo piano poggiasse su un contratto di appalto, il cui corrispettivo si basava su un computo metrico predisposto dalla proponente stessa ed atteso il fatto che la rinunzia agli interessi legali dell'Istituto di credito risultava esser stata data solo per la prima procedura, poiché non era agli atti la conferma dell'istituto per quella nuova (Trib. Trento 1 luglio 2014 in ilcaso.it).
Il carattere essenziale che ha attualmente assunto la figura dell'abuso del diritto nell'ambito concorsuale si coglie appieno in tema di rapporti tra procedimenti per la dichiarazione di fallimento e concordato preventivo, in ragione della modifica dell'art. 160 l. fall., essendo stato espunto dal testo della norma il criterio di prevenzione.
Secondo la Corte di Appello di Venezia, il fatto che il debitore abusi del proprio diritto di proporre la domanda di concordato “rappresenta un vero e proprio limite alla possibilità di dare la precedenza all'esame” di detta domanda rispetto alla domanda di fallimento, costituendo il principio di buona fede e correttezza “vere e proprie clausole generali dell'ordinamento” (App. Venezia 12 giugno 2014, n. 1641 in ilcaso.it).
Ritenuto quindi che il semplice deposito può rappresentare di per sé un abuso - in quanto volto a dilatare i tempi processuali -, si pone la questione inerente al fatto se il Tribunale sia comunque obbligato a sindacare la proposta nel suo complesso al fine di trarne convincimento circa la ricorrenza della abusività nella domanda proposta.
Sul punto si segnala una pronunzia della Corte di Appello di Venezia che, in riforma della sentenza resa dal Tribunale di Vicenza, ha statuito la necessità del Tribunale di procedere in ogni caso ad una valutazione della nuova domanda di concordato al fine di verificare se possa riscontrarsi o meno l'abuso dello strumento processuale da parte del debitore, evidenziando contestualmente che la riserva in decisione della causa per la dichiarazione di fallimento “non può ritenersi il termine ultimo per la proposizione di nuove istanze mancando una norma esplicita in tal senso” (App. Venezia 29 maggio 2014 n. 1332)
A margine va evidenziato che può non essere definitivo il citato orientamento espresso dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite, secondo il quale, a seguito della riforma, non costituisce più fatto impeditivo al fallimento il proporre domanda di concordato sino a che il fallimento non è dichiarato (Cass. 23 gennaio 2013, n. 1521). La Prima Sezione Civile della Corte ha infatti rimesso gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite reputando, in senso difforme, che il principio della prevalenza della procedura di concordato non sia venuto meno per effetto dell'eliminazione, nel testo dell'art. 160 l. fall., dell'inciso contenuto nella precedente formulazione della norma, dovendosi ricavare dal sistema la persistenza del rapporto di pregiudizialità in senso tecnico-giuridico tra concordato e fallimento (Cass. 30 aprile 2014, n. 9476).

A fronte di tale sempre più frequente richiamo da parte della giurisprudenza alla figura dell'abuso di diritto, va registrata altresì la voce di chi ritiene di fatto non configurabile tale istituto in relazione al concordato preventivo in bianco.
Secondo tale opinione (F. D'Angelo, Il nuovo volto del Concordato Preventivo con riserva, in Giur. Comm., 3, 2014, 494), con il deposito della domanda ex art. 161, comma 6, l.fall, oltre all'immediato avvertimento circa lo stato di insolvenza della società seguente alla pubblicazione, il debitore perde la propria autonomia gestionale, stante la presenza del Tribunale e del Commissario Giudiziale, e si fissano i termini a ritroso rispetto ai quali far decorrere le azioni revocatorie ed ai fini della declaratoria di inefficacia di eventuali ipoteche giudiziali. In definitiva, secondo tale orientamento, il danno da concordato abusivo risulterebbe sempre inferiore a quello causato dall'inefficienza del sistema di recupero del credito individuale e per l'inefficienza del fallimento
A sommesso parere dello scrivente tale opinione non può essere condivisa. E' palese infatti che vengano a prodursi gli effetti sopra citati di indubbio favore per il ceto creditorio in riferimento alla realizzazione della proposta concordataria.
Tuttavia tale ragionamento non tiene in debita considerazione l'effetto esdebitatorio ed i benefici anche di carattere penale che conseguono al concordato rispetto al fallimento.
Tali effetti sono oggetto di ovvia considerazione anche da parte del debitore, che propone il concordato secondo buona fede, ma non costituiscono il cuore o la ragione della domanda concordataria. L'effetto premiante, quindi, si realizza in ragione del rispetto del proponente alle norme ed alla ratio della procedura concorsuale.
Diversamente opinando, l'effetto premiante verrebbe a prodursi anche in favore di chi, alterando le regole e violando il principio di buona fede, assoggetterebbe lo strumento del concordato al solo fine di sottrarsi al fallimento ed alle conseguenze anche penali che ne possono scaturire.
Ciò, si badi, non implica la reintroduzione di un giudizio di meritevolezza. Anzi. Il potere del Tribunale di sindacare sulla conformità della domanda di concordato proposta rispetto alla funzione tipica concretizza in realtà strumento a presidio sia del proponente in buona fede e che del creditore, poiché consente di censurare anche quelle situazioni che, pur apparendo secundum legem, costituiscono in realtà un uso distorto e deviato del diritto di proporre concordato.

In dottrina cfr. G. Tarantino, Dissimulazione dell'attivo: Revoca dell'ammissione e porte aperte verso il fallimento, in Diritto & Giustizia; G. Tarantino, Quali poteri di controllo per il giudice sulla proposta di concordato preventivo?, in Diritto & Giustizia; F. D'Angelo, Il nuovo volto del Concordato Preventivo con riserva, cit.; F. D'Angelo, I Piani attestati ex art. 67 terzo comma lett. d) l. fall.: Luci e Ombre a seguito del Decreto “Sviluppo, in Giur. Comm., 1, 2014, 74; P. F. Censoni, I Limiti del controllo giudiziale sulla “fattibilità” del concordato preventivo, in Giur. Comm., 3, 2013, 343; G. Sturniolo, Trust liquidatorio e concordato preventivo – the dismissive and agreed upon arrangement trust, in Giust. civ., 11-12, 2013. 2600; A. Jorio, La riforma fallimentare: pregi e carenze delle nuove regole, in Giur. comm., 4, 2013, 697; C. Cavallini, Dalla crisi alla conservazione dell'impresa nelle ultime riforme fallimentari: uno sguardo d'insieme tra novità della legge e statuizioni della Suprema Corte, in Riv. soc., 4, 2013, 762; F. Pasquariello, Contro il sindacato, cit.