La protezione anticipata del patrimonio del debitore nei nuovi accordi di ristrutturazione

È accoglibile l'istanza ex art. 182-bis, comma 6, l. fall. allorché essa sia assistita da un fumus di plausibile fattibilità del successivo accordo di ristrutturazione, in presenza dei requisiti di cui all'art. 182-bis, comma 1, l. fall., ovvero il coinvolgimento diretto di almeno il 60% del creditori sociali e la idoneità a garantire il regolare soddisfacimento dei creditori destinati a rimanere estranei all'accordo medesimo.

Nel corso delle trattative volte a perfezionare un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall., la società proponente avanza un'istanza volta a far dichiarare in itinere il divieto di azioni cautelari ed esecutive sul proprio patrimonio, a mente della nuova norma di cui all'art. 182-bis, commi 6 e 7, l. fall., introdotta con il d. l. 31 maggio 2010, n. 78, conv. con l. 30 luglio 2010, n. 122.

Il Tribunale, ai fini della valutazione dell'accoglibilità dell'istanza, soppesa con attenzione tutti gli elementi addotti dalla società ricorrente, svolgendo una valutazione prognostica di “plausibilità” sul buon esito della procedura ex art. 182-bis l. fall.
E invero, dopo aver verificato la presenza in atti di tutta la documentazione richiesta dal comma 6 dell'art. 182-bis l. fall. ai fini della valutazione dell'istanza, i giudici astigiani passano ad analizzare le caratteristiche del piano industriale, alla luce della dichiarazione del professionista, concludendo per una sua plausibile fattibilità.
D'altronde nessun creditore aveva formulato rilievi contrari a smentita degli assunti della ricorrente o si era opposto all'accoglimento dell'istanza.
Sotto questo profilo giova sottolineare che, come si desume dal provvedimento, il Tribunale di Asti, conformemente al disposto del comma 7 della norma in questione, aveva disposto, con il provvedimento di fissazione dell'udienza, la comunicazione dell'istanza e di tutta la documentazione ai creditori. A tal fine, posto che si trattava di documentazione copiosa e il numero dei creditori era molto elevato, i Giudici avevano autorizzato la ricorrente a effettuare la comunicazione di detta documentazione attraverso l'indicazione di un link presso cui la stessa sarebbe stata resa disponibile per il download ai creditori interessati.
Sennonché, nel provvedimento in commento, il Tribunale rileva che la procedura di comunicazione in questione non era stata completata con riguardo a tutti i creditori. Cionondimeno, in considerazione della “diligenza posta dalla ricorrente nel far fronte agli oneri di comunicazione decisamente gravosi” e del rilievo marginale delle posizioni “pretermesse”, i giudici astigiani non negano il provvedimento, concedendo la misura richiesta.

L'assenza di uno strumento di protezione del patrimonio dell'impresa in procinto di presentare un accordo di ristrutturazione ai sensi della novellata legge fallimentare ha indotto il legislatore del 2010 a integrare la norma in commento con l'aggiunta dei commi 6 e 7, dove viene espressamente prevista la possibilità, per l'imprenditore, di ottenere una pronuncia del Tribunale in pendenza delle trattative volte alla stipulazione dell'accordo medesimo, che impedisca ai creditori di aggredire il patrimonio dell'impresa, compromettendo il buon esito della procedura.
L'innovazione è stata salutata con particolare favore dalla dottrina che, sin da subito, aveva sottolineato l'opportunità di una simile misura.
Si discute però sulla natura del procedimento ex art. 182-bis, comma 6, l. fall.
Si propende perloppiù a considerare il procedimento in parola assimilabile a quelli cautelari, sia pure con alcune particolarità non secondarie. Non è infatti richiesta - e il Tribunale di Asti nel provvedimento in commento non vi accenna neppure - una valutazione sulla sussistenza di un periculum in mora. Alcuni hanno ipotizzato che la legge abbia istituito, in subjecta materia, una presunzione iuris et de iure circa la sussistenza dell'urgenza, sollevando il debitore anche dall'onere dell'allegazione.
Quanto al procedimento, le critiche della dottrina si sono appuntate sulla non perentorietà del termine per la fissazione dell'udienza a seguito della proposizione dell'istanza, in rapporto all'effetto di automatic stay che già la presentazione dell'istanza produce ai sensi dell'ultimo periodo del comma 6 della norma in commento, inserito in sede di conversione del decreto legge del 2010. Nel caso di specie, va sottolineata la celerità del Tribunale astigiano che, a quanto risulta, l'ha fissata a ventinove giorni di distanza dal deposito dell'istanza, ma non si può escludere che in altri centri i tempi possano dilatarsi, con evidente pregiudizio per i creditori e la conseguente possibilità che l'istituto venga fatto oggetto di un uso improprio.
Per altro verso, stante la necessità di portare il procedimento a conoscenza dei creditori, risulta necessario consentire che essi possano essere informati del contenuto dell'accordo in corso di negoziazione e dell'istanza presentata al fine, se del caso, di contraddire in sede di udienza. Sotto questo profilo, è stato sottolineato che sarebbe stato opportuno concedere altresì un termine a difesa ai creditori invece assente nella norma in esame.
Il provvedimento è reclamabile in Corte d'appello nei successivi quindici giorni, ma, in ossequio al carattere eminentemente provvisorio della misura, sprovvista di natura decisoria, si deve escludere che la decisione in sede di reclamo sia ulteriormente impugnabile in cassazione.

In argomento, cfr., ex multis, ROLFI, Ambito dell'automatic stay e contenuto essenziale dell'ADR, in Ilfallimentarista; D. BENINCASA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f., in Caiafa (a cura di), Le procedure concorsuali, CEDAM, Padova, 2011, 1397 e, in particolare 1420; G.B. NARDECCHIA, Accordi di ristrutturazione dei debiti, in Cavallini (a cura di), Commentario alla legge fallimentare, Milano, 2010, 789 e, in particolare, 825; M. FABIANI, L'ulteriore upgrade degli accordi di ristrutturazione e l'incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Fall., 2010, 904.