La revocabilità dell’ipoteca ex art. 77 D.P.R. 602/73: contrasti giurisprudenziali e terza via della Cassazione

L'ipoteca di cui all'art. 77 D.P.R. 602/73 difetta dei caratteri propri dell'ipoteca legale prevista dall'art. 2817 c.c. ed è invece assimilabile all'ipoteca giudiziale (art. 2818 c.c.) con conseguente revocabilità ai sensi dell'art. 67, comma 1, n. 4, l. fall. (massima Trib.)

Considerato che l'art. 67, comma 1, n. 4, l. fall. stabilisce la revocabilità delle sole ipoteche giudiziali e volontarie e che l'ipoteca di cui all'art. 77 D.P.R. 602/73 non può essere compresa in alcuna delle due categorie sopra indicate, la stessa conseguentemente non può essere suscettibile di revoca in sede fallimentare (massima Cass.)

Il concessionario del servizio riscossione tributi propone opposizione allo stato passivo di un fallimento per contestare l'ammissione di un proprio credito in chirografo con esclusione del privilegio ipotecario ex art. 77 D.P.R. 602/73, revocato ai sensi dell'art. 67, comma 1, n. 4, l. fall. Il ricorrente sostiene l'irrevocabilità di detta ipoteca attesa la sua natura di ipoteca legale. Con la prima delle due decisioni in rassegna, il Tribunale di Milano nega tale ricostruzione giuridica sotto molteplici profili e conclude per la revocabilità dell'ipoteca in questione in quanto assimilabile a quella giudiziale.

Il Tribunale di Milano ha osservato, in particolare, che: a) nei casi di ipoteca legale ex art. 2817 c.c. la garanzia sorge automaticamente al verificarsi di determinati fatti costitutivi, quali la trascrizione dell'atto di alienazione o di divisione, indipendentemente dalla volontà del debitore o da una specifica iniziativa del creditore. Al contrario, l'ipoteca ex art. 77 D.P.R. 602/1973 è rimessa alla valutazione e alla determinazione del creditore, in modo del tutto corrispondente a quanto accade per l'ipoteca giudiziale; b) la stessa Agenzia delle entrate con circolare n. 46/E del 16 novembre 2004, riconosce la necessità di un atto d'impulso dell'agente della riscossione per procedere all'iscrizione di ipoteca; c) l'art. 77 in questione configura un'equiparazione tra il ruolo e il titolo di formazione giudiziale di cui all'art. 2818 c.c. ai fini dell'iscrizione di ipoteca; d) non inficiano la revocabilità dell'ipoteca in questione le ipotesi normative di non revocabilità dell'ipoteca volontaria nel caso di rateazione delle somme dovute (art. 3 bis, D.Lgs. 462/97) o dei pagamenti di imposte scadute (art. 89, D.P.R. 602/73) in quanto previste da norme speciali non suscettibili di estensione analogica; e) del pari non rileva nel caso di specie il richiamo all'art. 26 della L. 4/29, considerato che la non revocabilità dell'ipoteca prevista da detta norma discende dalla particolare natura cautelare dell'ipoteca in esame, non ravvisabile nel caso dell'ipoteca di cui all'art. 77.

La decisione in epigrafe, pur motivando con l'illustrata dovizia di argomentazioni, non rende palese il contrasto in materia nella giurisprudenza di merito.
A fronte di un orientamento (finora forse prevalente) in linea con quello del Tribunale di Milano (si vedano, da ultimo, Trib. Ravenna 9 dicembre 2011; Trib. Rimini 18 luglio 2011; Trib. Venezia 5 maggio 2011; Trib. Lodi 29 aprile 2011, nonché Trib. Milano 7 ottobre 2010), esiste, infatti, anche un indirizzo contrario, che qualifica l'ipoteca ex art. 77 D.P.R. 602/1973 come ipoteca legale, quindi non soggetta a revocatoria. Tra le più recenti decisioni in tale senso si possono citare i decreti Trib. Pavia, 12 ottobre 2011 e Trib. Udine, 12 ottobre 2011. L'ipoteca in esame viene ricondotta nell'ambito di quella legale, valorizzando l'assenza di un provvedimento giudiziale quale presupposto dell'iscrizione dell'ipoteca e tramite il richiamo alla giurisprudenza formatasi sull'art. 2762 c.c. in tema di privilegio speciale del venditore, ritenuta applicabile anche all'ipoteca de qua. Secondo detta giurisprudenza, infatti, detto privilegio non è soggetto a revocatoria, in quanto “il creditore ha diritto alla prelazione sin dal momento in cui sorge il suo credito ed in virtù di una valutazione relativa alla causa” (Cass., sez. I, 28 maggio 2003 n. 8544).

Con la seconda delle decisioni in epigrafe (alla quale possono aggiungersi anche le sentenze n. 3397 e 3398 del 5 marzo 2012) la Suprema Corte, a quanto consta pronunciandosi per la prima volta sulla questione, ha ritenuto non revocabile l'ipoteca fiscale in base, però, ad argomentazioni innovative che, da un lato, prescindono dal contrasto sorto in seno alla giurisprudenza di merito e, dall'altro, operano in un certo senso una sintesi delle tesi contrapposte. Ad avviso della Cassazione, infatti, l'ipoteca de qua non può farsi rientrare né nella nozione di ipoteca volontaria, né in quella di ipoteca giudiziale, e ad essa non può quindi applicarsi la revoca in sede fallimentare di cui all'art. 67 l. fall.

L'intervento della Cassazione in una materia così controversa era senz'altro auspicabile, ma forse è lecito avanzare dubbi sull'iter argomentativo seguito dal Supremo Collegio. Premesso, infatti, che il vigente codice civile contempla tre diverse tipologie di ipoteche: legale (art. 2817), giudiziale (art. 2818) e volontaria (art. 2821), si deve concordare con la Corte sul fatto che l'ipoteca ex art. 77 D.P.R. 602/1973 non è agevolmente riconducibile ad alcuno dei tipi suddetti. Da un lato, infatti, rispetto all'ipoteca legale, caratterizzata dall'iscrizione automatica su specifici beni immobili, l'ipoteca fiscale richiede l'attivazione del creditore e può essere iscritta su tutti i beni del debitore; dall'altro, rispetto all'ipoteca giudiziale, che individua il titolo per l'iscrizione di tale ipoteca in una sentenza o in altro provvedimento giudiziale cui la legge riconosce tale effetto, in caso di ipoteca fiscale la richiesta di iscrizione ipotecaria non è sorretta da un provvedimento giudiziale, ma, piuttosto, da un provvedimento amministrativo.
Prendendo le mosse da queste considerazioni, la sentenza ha quindi optato per la non revocabilità dell'ipoteca fiscale, facendo leva sul dato testuale dell'art. 67 l. fall., che come già ricordato prevede la revocabilità delle sole ipoteche giudiziali e volontarie. Ha poi espresso, di fondo, un favor per il credito erariale ritenuto esistente nell'ordinamento. La motivazione non appare però del tutto convincente, in quanto la Cassazione, dando assoluta preminenza al fattore nominalistico, sembra aver scelto una soluzione senza dubbio ingegnosa, ma in fondo elusiva del problema. In effetti, la disposizione appena richiamata può essere letta anche in modo contrario rispetto alla Suprema Corte, interpretandola non nel senso di ritenere revocabili esclusivamente le ipoteche giudiziali e volontarie, ma nel senso di ritenere che, per implicito, sia esente da revocatoria la sola ipoteca legale (spunti in tal senso si trovano in Trib. Ravenna, decreto 9 dicembre 2011, cit.). Tale interpretazione trova conforto nel dato storico (il legislatore aveva presenti, nella formulazione dell'art. 67 l. fall., i tipi di ipoteca previsti dal codice civile) e nella ratio della sottrazione dell'ipoteca legale al regime della revocatoria fallimentare delle garanzie (come osserva la decisione in epigrafe del Tribunale di Milano, la costituzione dell'ipoteca legale “non dipende dalla volontà del debitore o da una specifica determinazione del creditore, lesive della par condicio creditorum, bensì dalla previsione legislativa che collega il sorgere della garanzia al verificarsi di determinati fatti costitutivi”). In altri termini, non appare decisiva la circostanza che l'ipoteca in questione sia un tipo diverso dalle ipoteche codicistiche, perché comunque il legislatore non si è espresso sulla revocabilità della stessa, ma ha solo disposto, in modo esplicito (giudiziale e volontaria) ed implicito (legale), la disciplina revocatoria di quelle previste dal codice. Peraltro, se è vero che “non è ravvisabile alcun motivo di ordine logico o giuridico” che imponga di ricondurre ogni ipoteca nell'ambito di quelle previste dal codice civile, è anche vero che queste sembrano esprimere i tratti essenziali caratterizzanti le possibili differenziazioni di tale garanzia nel nostro ordinamento, tanto che ogni elemento di autonomia può considerarsi recessivo rispetto a quelli di comunanza con uno dei tipi.

Pertanto, se il coordinamento tra la normativa fiscale e quella fallimentare s'incentra sul dato strutturale e sulla ratio alla base dell'esenzione dell'ipoteca legale dalla revocatoria e della revocabilità di quella giudiziale, la soluzione preferibile appare essere quella seguita dal Tribunale di Milano. Le differenze dell'ipoteca fiscale rispetto all'ipoteca legale, infatti, appaiono senz'altro più rilevanti rispetto a quelle con l'ipoteca giudiziale e nulla sembra ostare ad un'interpretazione estensiva della nozione di ipoteca presupposta dall'art. 67 l. fall. all'ipoteca di cui al citato art. 77, la cui peculiarità consiste proprio nell'assimilare il titolo amministrativo a quello giudiziale. A ben vedere, inoltre, la diversa soluzione scelta dalla Cassazione finisce addirittura per andare oltre il disposto dell'art. 77, in quanto il titolo amministrativo non godrebbe soltanto dell'equiparazione a quello giurisdizionale, che già di per sé configura un favor, ma addirittura dell'ulteriore favor dell'esenzione da revocatoria dell'ipoteca iscritta in base a detto titolo.

Si fa rinvio alle norme, nonché alla dottrina e alla giurisprudenza citati direttamente nel testo.