Lo scioglimento dei contratti pendenti tra procedure concorsuali

La richiesta di scioglimento del contratto pendente prevista dall'art. 169-bis l.fall. non può essere rigettata se non per motivi di incongruenza con il piano e con la proposta di concordato. Ogni diversa ed ulteriore valutazione sulla opportunità economica e sulla convenienza esula dal sindacato del tribunale.

Il procedimento previsto dall'art. 169-bis l.fall. è bifasico: nella valutazione sulla autorizzazione allo scioglimento si soppesa l'interesse della massa dei creditori; mentre nella valutazione sulla determinazione dell'indennizzo si soppesa l'interesse dell'altro contraente.

Contestualmente alla presentazione della proposta e del piano di concordato ed ai documenti indicati ai commi 2 e 3 dell'art. 161 l.fall. la Pi. S. S.r.l. ha chiesto ai sensi dell'art. 169-bis l.fall. lo scioglimento di alcuni contratti pendenti.
Con decreto ex art. 163 l.fall. il Tribunale di Rovigo ha aperto la procedura di concordato preventivo ed ha sospeso i contratti pendenti.
Il terzo contraente ha reclamato il decreto di apertura della procedura nella parte in cui è stata disposta la sospensione dei contratti senza il preventivo contraddittorio tra le parti. La Corte d'appello di Venezia ha accolto il reclamo, annullando il decreto di apertura nella parte in cui ha disposto la sospensione del contratto.
La Pi.S. Srl ha dunque riproposto l'istanza di scioglimento ex art. 169-bis l.fall. ed il giudice delegato ha incardinato il contraddittorio tra le parti.
L'istanza ex art. 169-bis l.fall. ha riguardato molteplici contratti:
a) un contratto di affitto di ramo di azienda con la Ing. G.S. & C. S.p.A. in concordato preventivo (scrittura privata autenticata);
b) un contratto preliminare di compravendita di ramo di azienda con la Ing. G.S. & C. S.p.A. in concordato preventivo (scrittura privata autenticata);
c) un contratto di locazione immobiliare in corso con la S. Immobiliare S.r.l., originariamente concluso tra quest'ultima e la Ing. G.S. & C. S.p.A. in concordato preventivo;
d) un contratto di noleggio;
e) vari contratti di leasing.
Dalla lettura del provvedimento sembrerebbe che la società istante sia la proprietaria del ramo di azienda e che abbia chiesto lo scioglimento al fine di rientrare in possesso del ramo di azienda per destinarlo alla liquidazione privo di vincoli che potessero risultare contrari alla disciplina fissata dall'art. 182 l.fall.
Per quanto riguarda il contratto di locazione sembrerebbe che la società istante sia la conduttrice dell'immobile oggetto di locazione. Diversamente, le disposizioni dell'art. 169-bis l.fall. non avrebbero potuto trovare applicazione stante il divieto dettato dal quarto comma dell'art. 169-bis l.fall.
La Ing. G.S. & C. S.p.A. in concordato preventivo si è opposta allo scioglimento dei contratti sopra indicati alle lettere a-c, adducendo:
a) l'inammissibilità della richiesta di scioglimento del contratto di affitto di ramo di azienda per intervenuto perimento dell'azienda affittata e conseguente impossibilità di restituzione della stessa;
b) che la Pi. S. S.r.l. sarebbe responsabile del perimento dell'azienda e, pertanto, la richiesta di scioglimento integrerebbe l'ipotesi di abuso del diritto e di violazione dei doveri di buona fede;
c) che lo scioglimento non sia più ammissibile in forza dell'applicazione del sopravvenuto principio di cristallizzazione delle masse passive conseguente all'apertura della procedura concordataria della Ing. G.S. & C. S.p.A. .
Il Tribunale di Rovigo, valutata positivamente la compatibilità tra la richiesta di scioglimento dei contratti pendenti avanzata dalla Pi. S. S.r.l. ed il piano di concordato liquidatorio presentato, ha accolto l'istanza ex art. 169-bis l.fall. dichiarando lo scioglimento dei contratti pendenti.
Tale decisione è stata supportata dalle seguenti valutazioni:
a) il perimento dell'azienda non sarebbe stato dimostrato e comunque dal mercato sembrerebbero emerse indicazioni di segno contrario;
b) la pretesa responsabilità della Pi. S. S.r.l. nel perimento dell'azienda costituirebbe, ove dimostrata, una circostanza priva di rilievo ai fini dello scioglimento, investendo al più la determinazione dell'equo indennizzo che quest'ultima è tenuta ad appostare nel piano di concordato;
c) il principio della cristallizzazione delle masse si applica solo alla procedura fallimentare, come è possibile desumere sia dal mancato richiamo dell'art. 169 l.fall. agli artt. 42, 43 e 44 l.fall., sia dall'espressa attribuzione all'imprenditore in concordato della gestione ordinaria (cfr. artt. 161 e 167 l.fall.).

Le questioni giuridiche di maggiore interesse trattate nel decreto in esame investono la ratio dell'istituto ed i limiti che ha il tribunale o il giudice delegato nel valutare l'istanza, con particolare riferimento alla tutela del contraente in bonis.
Il Tribunale di Rovigo esamina l'istituto introdotto con l'art. 169-bis l.fall. ravvisando nello stesso uno strumento incentivante il ricorso al concordato preventivo. Il Tribunale mette in evidenza anche lo stretto collegamento che deve avere l'istituto in parola con la procedura di concordato preventivo sottolineando il rischio potenziale di abuso del diritto che potrebbe conseguire allorquando allo scioglimento del contratto non venisse fatta seguire la procedura di concordato preventivo.
Altro profilo preso in esame dal Tribunale investe la natura giuridica della soluzione offerta dal legislatore con lo strumento dell'art. 169-bis l.fall. Soluzione che porta ad un confronto tra l'istituto della risoluzione e quello dello scioglimento richiamato dalla norma in esame. Confronto che porta ad offrire una lettura dell'istituto dello scioglimento che si discosta da quello della risoluzione, trovando fondamento nella preminenza dell'interesse di una parte contrattuale sull'altra, attribuita dall'ordinamento per ragioni di favor a chi ricorre al concordato preventivo. Lettura che troverebbe conferma nel riconoscimento all'altro contraente di una indennità, tipicamente connessa ad una attività lecita, e non nel riconoscimento di un risarcimento danni, connesso invece ad una attività illecita.
Il diritto esercitato dalla debitrice istante viene qualificato dal Tribunale di Rovigo come “diritto potestativo autorizzato dall'autorità giudiziaria” individuando nell'equo indennizzo la soluzione per ristorare l'altro contraente dal pregiudizio economico subito. Nessuna forma ulteriore di tutela sembra dunque ammissibile in favore dell'altro contraente.
Per quanto attiene al sindacato del tribunale sull'istanza ex art. 169-bis l.fall., esso dovrebbe limitarsi a valutare, nel contraddittorio tra le parti, la conformità della richiesta rispetto al piano di concordato e la mera appostazione nel piano di concordato di un equo indennizzo in favore dell'altro contraente.
Pertanto, nella prima fase di autorizzazione, il tribunale sarebbe chiamato a tutelare l'interesse della massa dei creditori accertando la conformità dell'istanza di scioglimento al piano di concordato, ma senza entrare nella convenienza per gli stessi, mentre nella seconda fase il tribunale sarebbe chiamato a tutelare l'interesse dell'altro contraente accertando che nel piano di concordato sia stato appostato un equo indennizzo.
Tale assetto di interessi non troverebbe eccezioni nell'ipotesi in cui il terzo contraente sia a sua volta sottoposto al concordato preventivo, atteso che la disciplina dettata dagli artt. 42 e ss. l.fall., dalla quale emerge il principio di cristallizzazione delle masse, non è applicabile alle procedure di concordato preventivo.
L'applicazione dell'art. 169-bis l.fall. ai contratti oggetto dell'istanza appare, nella fattispecie, pacifica, non risultando alcuna contestazione al riguardo da parte della controinteressata.

Prima della grande ondata riformatrice della disciplina fallimentare che ha avuto inizio con il decreto legge competitività n. 35/05 poi convertito dalla legge 80/05, la disciplina dei rapporti giuridici pendenti nell'ambito della procedura di concordato preventivo non avevano una esplicita regolamentazione. Tuttavia l'orientamento largamente prevalente della giurisprudenza di legittimità e di merito, ma anche della dottrina, escludeva l'applicazione nel concordato preventivo della disciplina dettata per il fallimento dagli artt. 72 e ss l.fall.
L'art. 33, comma1, lett. d), D.l. 22 giugno 2012, n.83 convertito dalla legge 134/12, come è noto, ha introdotto l'art. 169-bis l.fall., il quale disciplina l'ipotesi dei “contratti in corso di esecuzione” nell'ambito di un procedimento di concordato preventivo.
L'art. 169-bis l. fall. prevede, infatti, che il debitore, nel ricorso di cui all'articolo 161 l. fall., possa chiedere che il tribunale, o, dopo l'apertura, il giudice delegato, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione oppure autorizzi la sospensione degli stessi per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. Per tali ipotesi il debitore deve riconoscere al contraente in bonis un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, da appostare tra i crediti concorsuali.
La sintetica formulazione della norma, come è noto, ha lasciato spazio ad interpretazioni contrastanti che hanno investito sia il procedimento che i presupposti.
Ed infatti, sono sorti accesi contrasti in dottrina ed in giurisprudenza sull'obbligo di incardinare il contraddittorio tra il debitore istante ed il contraente in bonis; sul perimetro di applicazione della norma e quindi se per contratti in corso di esecuzione dovessero intendersi o meno i soli contratti pendenti così come definiti dall'art. 72, comma 1, l.fall.; sui presupposti e sui diritti che l'organo decisionale è chiamato a soppesare nella valutazione del provvedimento richiesto.
Per quanto attiene al tema del contraddittorio, il Tribunale di Rovigo ha ritenuto che lo stesso non fosse necessario disponendo, inaudita altera parte, la sospensione dei contratti con il decreto di apertura del concordato. La Corte di appello di Venezia, chiamata a pronunciarsi sul punto dal contraente in bonis, ha dichiarato la nullità del decreto ex art. 163 l.fall. nella parte in cui era stata disposta la sospensione del contratto senza il contraddittorio. Nel decreto in commento il Tribunale si è adeguato alla decisione della Corte territoriale incardinando il contraddittorio prima di procedere allo scioglimento dei contratti.
Il contrasto sorto in dottrina ed in giurisprudenza in merito all'obbligatorietà del contraddittorio sembra aver trovato una soluzione positiva. L'obbligo di incardinare il contraddittorio prima di decidere sull'istanza di scioglimento troverebbe infatti fondamento in principi di rango costituzionale, mentre le considerazioni svolte a supporto di una soluzione negativa sembrerebbero essenzialmente sviluppate “de inconvenienti”, risultando così prive di un valido appiglio normativo.
Ed infatti la tesi contraria alla obbligatorietà del contraddittorio si fonda essenzialmente sull'assunto secondo il quale l'autorizzazione richiesta ex art. 169-bis l. fall. andrebbe concessa nell'interesse esclusivo dei creditori concordatari alla prosecuzione o all'interruzione dei contratti pendenti, laddove ogni diverso e contrario interesse sarebbe in contrasto con il principio cardine della par condicio creditorum. Da ciò deriverebbe che l'interesse del contraente in bonis sarebbe comunque destinato a soccombere rispetto a quello della massa dei creditori ed ogni forma di difesa da parte dell'altro contraente non potrebbe condurre ad una decisione diversa da quella che avrebbe assunto il tribunale o il giudice delegato anche in caso di negazione del contraddittorio. Non si tratterebbe quindi di tutelare una parte, ma solo di legittimare un allungamento dei tempi della decisione a vantaggio esclusivo della parte asseritamente da tutelare ed in danno dei creditori concorsuali.
I sostenitori della tesi contraria all'obbligo del contradditorio ritengono quindi che l'unica forma di tutela che spetta al contraente in bonis è quella prevista dalla legge, ossia il riconoscimento di un equo indennizzo equivalente al risarcimento dei danni subiti a seguito dello scioglimento. Equo indennizzo che il debitore è tenuto ad appostare nel piano di concordato tra i crediti concorsuali. Per quanto attiene poi all'entità dell'indennizzo, ove il contraente in bonis volesse contestarla, esso sarà senz'altro legittimato a farlo incardinando un processo di accertamento ordinario, atteso che la controversia sulla quantificazione dell'indennizzo spettante al contraente in bonis ai sensi dell'articolo 169-bis l.fall. andrebbe risolta nell'ambito di un giudizio ordinario di cognizione. Il giudice delegato risulta infatti legittimato ad intervenire in via provvisoria soltanto nei limiti e per gli effetti di cui all'art. 176, comma 1, l.fall., ammettendo in tutto o in parte il credito contestato ai soli fini del voto per il calcolo delle maggioranze, senza che ciò pregiudichi la pronuncia definitiva sulla sussistenza del credito stesso.
Tale tesi interpretativa, seppure suggestiva, non appare condivisibile, risultando invece preferibile la tesi secondo la quale il tribunale, nel concedere il provvedimento di autorizzazione, non dovrebbe tenere in considerazione i soli interessi dei creditori concorsuali, ma dovrebbe valutare e soppesare anche gli interessi del contraente in bonis. In altri termini il tribunale dovrebbe valutare tutti gli interessi di cui sono portatori i soggetti coinvolti e dunque non solo quelli dei creditori concorsuali, ma anche quelli dell'impresa in concordato e del contraente in bonis. Ed in particolare, il riconoscimento di un equo indennizzo in favore del contraente in bonis non appare come l'unica forma di tutela possibile.
Del resto il contraddittorio (cfr. art. 101 c.p.c.) costituisce un principio generale immanente al nostro ordinamento la cui applicazione è pacifica anche nei procedimenti di volontaria giurisdizione quale quello del concordato preventivo, ogniqualvolta sia identificabile, come nella fattispecie, un controinteressato.
Nel caso di specie il Tribunale di Rovigo, pur essendosi adeguato alla decisione della Corte di appello di Venezia, che ha imposto il contraddittorio sull'istanza ex art. 169-bis l.fall., non sembra aver mutato orientamento in ordine alla necessaria valutazione di tutti gli interessi coinvolti nella decisione, confermando che l'unico interesse da valutare sarebbe quello della massa dei creditori e non anche quello del contraente in bonis. Un adeguamento solo formale alla decisione della Corte.
Altro profilo in discussione nell'ambito applicativo dell'art. 169-bis l.fall. è costituito dalla esatta individuazione del concetto di “contratto in corso di esecuzione” e se questo possa essere equiparato a quello di “rapporto pendente” espresso dall'art. 72, co. 1, l.fall.
Al riguardo, rispetto ad una interpretazione letterale secondo la quale si è ritenuto che la nozione utilizzata dall'art. 169-bis l.fall. fosse più ampia rispetto a quella dettata dall'art. 72 l.fall., riferita esclusivamente ai contratti ineseguiti o non completamente eseguiti da entrambe le parti, è poi prevalsa la tesi sostanzialistica, secondo la quale si tratta di due nozioni con il medesimo ambito applicativo.
Sicché, per contratto in corso di esecuzione deve intendersi quel contratto a prestazioni corrispettive non eseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti alla data di pubblicazione sul registro delle imprese del ricorso ex art. 161 l.fall.
Il quarto comma dell'art. 169-bis l.fall. esclude espressamente la possibilità di sospendere o di sciogliere:
a) i contratti di lavoro subordinato;
b) i contratti preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile aventi ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività d'impresa dell'acquirente (cfr. art. 72, comma 8, l.fall.);
c) contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare (cfr. art. 72 ter l.fall.);
d) contratti di locazione d'immobili (cfr. art. 80, comma 1, l.fall.) se il concordato è stato proposto dal locatore.
Orbene, nel caso di specie il Tribunale di Rovigo sembra aver fatto buon governo della norma, atteso che i contratti oggetto dell'istanza di scioglimento (i) non sono indicati tra quelli non soggetti all'istituto dello scioglimento; (ii) sono annoverabili tra quelli “in corso di esecuzione” ovvero “pendenti”.

La soluzione interpretativa adottata dal decreto del Tribunale di Rovigo merita di essere condivisa solo nella parte in cui ritiene che il tribunale non possa sindacare l'opportunità economica né la convenienza dello scioglimento richiesto, mentre non appare altrettanto condivisibile nella parte in cui ritiene di dover limitare il proprio apprezzamento ai fini del decidere, esclusivamente, sulla funzionalità dell'istanza rispetto al piano di concordato e sull'appostazione di un equo indennizzo a favore del contraente in bonis, negando così di fatto ogni possibile apprezzamento delle ragioni e degli interessi del contraente in bonis.
In altri termini, non appare condivisibile la decisione in esame nella parte in cui viene sostanzialmente negata al contraente in bonis ogni possibile forma di tutela diversa dall'equo indennizzo, ritenendo che la decisione debba essere il frutto di una valutazione focalizzata esclusivamente sull'interesse della massa dei creditori.

In giurisprudenza cfr: Trib. Milano 28 maggio 2014; Trib. Modena 7 aprile 2014; Trib. Venezia 27 marzo 2014; Trib. Pistoia 23 gennaio 2014; Trib. Ravenna 28 gennaio 2014; Trib. Terni 27 dicembre 2013; App. Venezia, 20 Novembre 2013; Trib. Cuneo, 14 Novembre 2013.
In dottrina cfr.: LAMANNA La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo in ilFallimentarista.it; INZITARI I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l'art. 169-bis l. fall. ivi; CENSONI La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in ilcaso.it; PETRUCCO TOFFOLO, Sospensione e scioglimento dei contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo, in ilFallimentarista.it; PANZANI Concordato preventivo e contratti pendenti. Questioni applicative sull'art. 169-bis l. fall. ivi; RONDINONE Sospensione ex art. 169-bis l. fall. dei contratti in corso di esecuzione e necessità di instaurare previamente il contraddittorio con i contraenti in bonis, ivi; MARTINO, Lo scioglimento dei contratti bancari pendenti: linee guida, tipologie negoziali e condizioni di autorizzazione ex art. 169-bis l. fall.