Preconcordato: sospensione e scioglimento dei contratti prima della presentazione del piano

In pendenza del termine per la presentazione del piano a seguito della domanda di concordato preventivo depositata ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. (c.d. “concordato in bianco), non è consentito lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione ai sensi dell'art. 169-bis l. fall., ma solo la loro sospensione. (massima Tribunale Milano)

I contratti in corso di esecuzione che possono essere sciolti o sospesi ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. sono i contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambi i contraenti, analogamente a quanto disposto dall'art. 72 l. fall. (massima Tribunale Milano)

In pendenza del termine per la presentazione del piano a seguito della domanda di concordato preventivo depositata ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. (c.d. “concordato in bianco), è consentito lo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. (massima App. Genova)

I contratti in corso di esecuzione che possono essere sciolti o sospesi ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. non sono solo i contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambi i contraenti, analogamente a quanto disposto dall'art. 72 l. fall., ma anche quelli ineseguiti o non compiutamente eseguiti da una sola delle parti. (massima App. Genova)

In pendenza del termine per la presentazione del piano a seguito della domanda di concordato preventivo depositata ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. (c.d. “concordato in bianco), non sono consentiti né lo scioglimento né la sospensione dei contratti in corso di esecuzione ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. (massima Tribunale Roma)

A seguito del deposito di una domanda di concordato preventivo con riserva di presentazione del piano, ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., il debitore propone al Tribunale istanza ex art. 169-bis l. fall. di scioglimento di alcuni contratti in corso di esecuzione, includendovi – in due casi su tre – rapporti nei quali residuavano prestazioni ancora ineseguite da una sola delle parti ed in particolare dallo stesso debitore.
Il Tribunale di Roma ha negato sic et simpliciter la misura richiesta dello scioglimento (ma anche solo la sospensione), sostenendone l'incompatibilità con la fase pre-concordataria; la Corte d'Appello di Genova, invece, ha deciso nel senso della piena compatibilità dei due istituti; il Tribunale di Milano, infine, si è collocato in posizione intermedia, negando la possibilità di sciogliere i contratti, ma ammettendo per converso la possibilità di sospenderli.
Quanto poi alla qualificazione dell'istituto dei “contratti in corso di esecuzione”, se ne sono occupati la Corte genovese ed il Tribunale di Milano. La prima ha affermato che si tratterebbe anche dei rapporti compiutamente eseguiti da una delle parti, ma non anche dall'altra; il secondo ha sostenuto il diverso orientamento secondo il quale vi sarebbe piena coincidenza fra l'ambito applicativo dell'art. 169-bis l. fall. e quello dell'art. 72 l. fall., con la conseguenza che i “contratti in corso di esecuzione” altro non sarebbero che i contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambi i contraenti alla data della presentazione della domanda di concordato.

Le decisioni in commento vengono in particolare rilievo per i temi trattati nelle massime, i quali non costituiscono gli unici argomenti dei quali i tre giudici si sono occupati, ma vengono qui specificamente esaminati a causa delle incertezze interpretative che li caratterizzano.
Il primo è quello della compatibilità dello scioglimento o della sospensione dei contratti in corso di esecuzione con la fase del c.d. “pre-concordato”, ovvero, secondo i più comuni sinonimi, del concordato “prenotativo”, oppure “in bianco”, oppure “con riserva”.
Nei tre casi esaminati i debitori concordatari avevano chiesto l'autorizzazione allo scioglimento ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. proprio nell'ambito di altrettante domande con riserva di presentazione del piano ex art. 161, comma 6, l. fall., e sul punto le tre pronunce hanno assunto posizioni diverse l'una dall'altra, con il Tribunale di Roma che ha negato tout court l'applicabilità dell'art. 169-bis l. fall., la Corte di Appello di Genova che la ha affermata in modo altrettanto categorico ed il Tribunale di Milano che, infine, ha ritenuto impercorribile lo scioglimento, ma percorribile, invece, la sospensione temporanea prevista dal secondo periodo del primo comma della norma.
La seconda questione è invece costituita dal significato da attribuire all'espressione “contratti in corso di esecuzione” alla data della presentazione del ricorso.
Sul punto si sono pronunciati solo la Corte d'Appello di Genova ed il Tribunale di Milano, perché il Tribunale di Roma, avendo negato lo scioglimento e la sospensione “a monte” - ossia per l'incompatibilità con il concordato “in bianco” - non si è spinto ad affrontare il problema successivo, dal punto di vista logico, della qualificazione dell'istituto sotto il profilo della tipologia dei rapporti al quale si riferisce.
Anche su questo versante si sono registrate pronunce contrastanti. Secondo i Giudici liguri sarebbero da includere nell'espressione “contratti in corso di esecuzione” non solo i rapporti giuridici pendenti ex art. 72 l. fall., ossia i contratti non eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti, ma anche quelli eseguiti totalmente da una di esse ma non anche dall'altra. Secondo i Giudici milanesi, invece, l'art. 169-bis e l'art. 72 l. fall. regolerebbero la stessa fattispecie, ossia quella dei rapporti pendenti in quanto ineseguiti in tutto o in parte da tutti e due i contraenti.

Le tre decisioni in epigrafe sono un significativo esempio della varietà di opinioni che si riscontrano in materia di concordato preventivo, rendendo la materia stessa più che mai incerta.
A parere di chi scrive, su entrambe le problematiche, e sia pure con le precisazioni che seguiranno, la soluzione da prediligere è quella del Tribunale di Milano.
1. Per quanto riguarda la compatibilità della fase pre-concordataria con gli istituti previsti dall'art. 169-bis l. fall., si può condividere in primo luogo che, poiché la norma fa indistinto riferimento al ricorso di cui all'art. 161 l. fall., senza limitarne l'applicabilità alla domanda con contestuale presentazione del piano, in astratto non vi siano ragioni per negare che la richiesta al Tribunale (o al Giudice delegato, a seconda dei casi), possa intervenire anche nel corso del termine assegnato ai sensi dell'art. 161, sesto comma, l. fall. a seguito della domanda “in bianco”.
Tale compatibilità, tuttavia, trova il proprio limite nella provvisorietà degli effetti che la decisione di sciogliere o sospendere i contratti deve necessariamente avere in una situazione pre-concordataria nella quale, come giustamente evidenzia il Giudice milanese, l'evoluzione è lasciata alla discrezionalità del debitore ed è talmente fluida che entro il termine concesso egli può non presentare alcun piano, oppure può presentare una domanda di concordato diversa rispetto a quella sulle cui basi aveva formulato la richiesta ex art. 169-bis l. fall. (nessuno dubita che, nel momento in cui presenta una istanza del genere, il proponente debba effettuare una disclosure almeno sulle linee essenziali della proposta e spiegare per quale motivo lo scioglimento risulta funzionale al migliore soddisfacimento della generalità dei creditori), oppure ancora può optare per un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182-bis l. fall. il quale, secondo l'opinione più accreditata, non è nemmeno una procedura concorsuale e, di conseguenza, non può ospitare al suo interno lo scioglimento (unilaterale) dei rapporti giuridici preesistenti.
Questa necessaria provvisorietà di effetti si concilia solo con due opzioni.
La prima è quella di aderire de plano all'orientamento del Tribunale di Milano e ritenere compatibile con il concordato “con riserva” solo la sospensione ex art. 169-bis, comma 1, secondo periodo, l. fall.
Questa soluzione, tuttavia, pare in contrasto con la natura (verosimilmente) cautelare della sospensiva rispetto all'istituto sostanziale dello scioglimento dei contratti, e presenta un non secondario inconveniente rappresentato dal possibile disallineamento dei termini rispetto a quelli che il Tribunale può concedere per il deposito del piano a seguito della domanda di concordato “in bianco”, nel senso che questi ultimi possono raggiungere un massimo di 180 giorni mentre quelli della sospensione non possono eccedere 120 giorni (sessanta giorni, prorogabili una sola volta). Senza volere entrare nel problema della decorrenza degli effetti della sospensiva, è evidente che, qualora venisse accordata dal Tribunale contestualmente alla concessione del termine per il deposito del piano, potrebbe rimanere scoperto anche un periodo di sessanta giorni (180 meno 120), nel quale il destino dei contratti pendenti sarebbe tutto da stabilire, perché stante il tenore della norma non sembra che si possa richiedere una ulteriore sospensione e la soluzione della sospensiva parte proprio dal presupposto che non possa essere autorizzato lo scioglimento, quindi il periodo successivo alla scadenza del termine ex art. 169-bis resterebbe concretamente privo di disciplina. Questo, a parere di chi scrive, è un segnale di qualche disarmonia nella conclusione interpretativa a monte.
La seconda opzione è invece quella di ammettere che, nella fase pre-concordataria, vi possa essere uno scioglimento dei contratti con effetti provvisori, cioè destinati a venire meno, con efficacia ex tunc, in caso di esito patologico della fase stessa.
Questa soluzione può apparire singolare, perché è opinione diffusa che lo scioglimento dei rapporti, una volta autorizzato, abbia effetti irreversibili (ed è proprio per tale ragione che si è prediletta, in molte pronunce, l'ipotesi della sospensione quale unico provvedimento adottabile nella fase del concordato in bianco).
Essa, tuttavia, ad avviso di chi scrive, è pienamente in linea con la natura “prenotativa” della fase del pre-concordato, perché se vi può essere prenotazione degli effetti del concordato preventivo con il deposito di una domanda ex art. 161, comma 6, l. fall., e se è vero che nei casi che si vedranno poco più oltre quegli effetti vengono meno all'esito patologico della fase pre-concordataria, non si vede perché non vi possa essere anche prenotazione dello scioglimento dei contratti con la medesima disciplina della caducazione degli effetti, soprattutto nel momento in cui l'art. 169-bis non vieta (quindi, verosimilmente, consente), l'ipotesi dello scioglimento anche nella suddetta fase.
Si vuole dire, in altri termini, che quando si legge l'art. 169-bis l. fall. e si constata che il richiamo al ricorso ex art. 161 l. fall. include anche il ricorso di cui al sesto comma, bisogna muovere un passo ulteriore e parametrare gli effetti dello scioglimento agli effetti del ricorso che nel caso di specie è stato presentato: se ricorso “pieno” saranno effetti definitivi; se ricorso “prenotativo” saranno effetti meramente prenotativi.
Del resto, dal punto di vista della natura dei provvedimenti, come già detto la sospensione pare avere funzione cautelare rispetto all'istituto sostanziale dello scioglimento, il quale è l'unico che può produrre gli effetti voluti dall'art. 169-bis l. fall.; né si può omettere di segnalare che l'accettazione di uno scioglimento “prenotativo” renderebbe il sistema coerente anche dal punto di vista dei termini, perché risolverebbe il problema temporale segnalato più sopra, consentendo una sospensione cautelare (anche, se del caso, inaudita altera parte), fondata sulla valutazione del fumus boni iuris e del periculum in mora; poi, dopo di essa (ma anche a prescindere da essa), lo scioglimento “nel merito” a seguito della presentazione di una istanza di scioglimento completa ed alla instaurazione del contraddittorio con le controparti contrattuali.
Se si condividono tali premesse si possono declinare le seguenti ipotesi:
a) concordato in bianco al quale non fa seguito la presentazione della proposta e del piano e non segue, senza soluzione di continuità, nemmeno la dichiarazione di fallimento o l'apertura di altra procedura concorsuale: in questa eventualità gli effetti del pre-concordato verrebbero meno e, con essi, verrebbe meno con efficacia ex tunc anche lo scioglimento autorizzato dei contratti in corso di esecuzione;
b) concordato in bianco al quale non fa seguito la presentazione della proposta e del piano ed il debitore viene dichiarato fallito o ammesso ad altra procedura concorsuale senza soluzione di continuità con la pregressa situazione di insolvenza: in questo caso gli effetti prenotativi dello scioglimento dei contratti si consoliderebbero, vista la contiguità dell'art. 169-bis l. fall. con la disciplina dei rapporti pendenti ex art. 72 ss. l. fall. (su questo punto si tornerà infra);
c) concordato in bianco al quale fa seguito la presentazione della proposta e del piano: qui gli effetti prenotativi potrebbero venire meno solo in caso di inammissibilità della proposta non seguita dalla dichiarazione di fallimento o dall'apertura di altra procedura concorsuale, perché in caso di ammissione al concordato gli effetti si consoliderebbero de plano (quale che sia, poi, l'esito del procedimento), ed in caso di fallimento o di altra procedura concorsuale senza soluzione di continuità si consoliderebbero per le medesime ragioni segnalate al punto che precede;
d) concordato in bianco al quale fa seguito il deposito di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182-bis l. fall.: in questo caso gli effetti prenotativi verrebbero meno con efficacia ex tunc, salvo forse il caso (ma il tema è troppo complesso per essere trattato nella presente sede), di un accordo non andato a buon fine al quale abbia fatto seguito, senza soluzione di continuità, o un concordato preventivo o una dichiarazione di fallimento, ovvero l'apertura di altra procedura concorsuale alternativa al fallimento.
2. Si viene ora al secondo tema, costituito dalla definizione del concetto di “contratti in corso di esecuzione” alla data del deposito della domanda di concordato.
A parere di chi scrive, la soluzione del Tribunale di Milano che lo ha fatto coincidere con quello di “contratti pendenti” previsto dall'art.72 l. fall. va condivisa senza riserve.
In primo luogo va osservato che le formulazioni letterali di “contratti in corso di esecuzione” e di “contratti pendenti” sono solo apparentemente diverse fra loro. Il legislatore, infatti, nell'introdurre l'art. 169-bis l. fall. ha voluto risolvere il problema dell'assenza, nel concordato preventivo, di una disciplina degli effetti sui rapporti giuridici preesistenti analoga a quella prevista, per il fallimento, dagli artt. 72 e segg. l. fall., e storicamente le due espressioni (come pure altre similari, ad es. quella di “contratti ineseguiti”), sono state utilizzate quali sinonimi sempre con riferimento ai contratti ineseguiti o non completamente eseguiti da entrambi i contraenti.
Inoltre, come giustamente ha osservato il Tribunale di Milano, l'art. 169-bis l. fall. contiene all'ultimo comma il riferimento a tre norme sui contratti pendenti nel fallimento, ossia gli artt. 72, comma 8, 72-ter e 80, comma 1, l. fall., ai quali le disposizioni dell'art. 169-bis l. fall. non si applicano. Questo richiamo ha senso solo se si pensa che il legislatore, quando ha scritto la disposizione in esame, si riferisse allo stesso fenomeno disciplinato dagli artt. 72 ss. l. fall.
Infine, si deve segnalare che, se fosse accolta la diversa opzione interpretativa che vuole che anche i contratti ineseguiti o non compiutamente eseguiti da uno solo dei due contraenti possano essere sciolti ai sensi dell'art. 169-bis l. fall., il debitore potrebbe chiedere di sciogliere tutti i rapporti dai quali sono derivati i debiti che non ha pagato (ossia i crediti concorsuali), perché questi sono ineseguiti da uno dei due contraenti (cioè il debitore stesso), per definizione. Se si tiene presente che, a seguito dello scioglimento, il contraente in bonis ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, ed il credito per questo indennizzo è soddisfatto come credito anteriore al concordato ed ha natura chirografaria, visto che nessuna norma gli attribuisce una ragione di prelazione, si vede che aderire alla soluzione fatta propria dalla Corte d'Appello di Genova significherebbe dare al debitore la possibilità di degradare a chirografari, grazie allo scioglimento, tutti i crediti privilegiati. E' vero che a tal fine è necessaria l'autorizzazione del Tribunale o del Giudice delegato, a seconda dei casi, ma è vero altresì che il presupposto per lo scioglimento è la sua funzionalità ad un migliore soddisfacimento del ceto creditorio, il quale ben difficilmente potrebbe essere negato nel momento in cui il sacrificio di uno o più di essi andrebbe a beneficio di tutti gli altri.
Si è detto ciò non tanto per addurre un inconveniente, ma perché a chi scrive pare chiaro che questa non può essere stata l'intenzione del legislatore che ha introdotto nell'ordinamento l'art. 169-bis l. fall.. Se ciò è vero, non se ne può che trarre ulteriore conferma della correttezza dell'indirizzo interpretativo seguito dai Giudici milanesi.

Sui due argomenti rappresentati nelle massime, in conclusione, la pronuncia del Tribunale di Milano risulta quella più persuasiva, sia pure con la precisazione che, in luogo della sospensione ex art. 169-bis, comma 1, secondo periodo, l. fall., nella fase pre-concordataria sembrerebbe più lineare e scevra da inconvenienti la soluzione di uno scioglimento “prenotativo” dei contratti con effetti destinati a venire meno, ex tunc, in caso di esito patologico della fase stessa.

Sull'ammissibilità della richiesta di sospensione dei contratti in corso di esecuzione nella fase del c.d. “pre-concordato” v. Trib. Terni 27 dicembre 2013, in Fall., 2014, 343. Nel senso della possibilità di scioglimento v. Trib. Rovigo 6 marzo 2014, in ilcaso.it, nonché App. Venezia 20 novembre 2013, in IlFallimentarista.it. Nel senso della inapplicabilità dell'art. 169-bis alla fase del concordato in bianco, invece, v. App. Brescia 19 giugno 2013, in IlFallimentarista.it. Si veda inoltre Trib. Venezia 27 marzo 2014, in ilcaso.it, nella quale viene affermata la astratta compatibilità sia della sospensione che dello scioglimento con il concordato con riserva. In dottrina v. Rondinone, Sospensione ex art. 169-bis l. fall. dei contratti in corso di esecuzione e necessità di instaurare previamente il contraddittorio con i contraenti in bonis, commento ad App. Venezia, cit., in IlFallimentarista.it, con numerosi richiami giurisprudenziali, nonché Fico, Domanda di concordato in bianco e sospensione del contratto bancario di anticipazione effetti s.b.f., sempre in IlFallimentarista.it.
Sulla individuazione dei “contratti in corso di esecuzione”, in senso conforme alla decisione della Corte d'Appello di Genova che reputa tali anche i contratti non eseguiti totalmente o parzialmente da uno solo dei contraenti, si veda Trib. Genova 4 novembre 2013, in Fallimento, 2014, 114. In dottrina, nel senso della soluzione prescelta dal Tribunale di Milano v. F. Lamanna, La nozione di “contratti pendenti” nel concordato preventivo, in IlFallimentarista.it; Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in ilcaso.it. Si veda inoltre Fabiani, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in ilcaso.it, che estende la nozione ai contratti unilaterali ma esclude che l'art. 169-bis l. fall. si possa applicare quando residui solo l'obbligazione pecuniaria del debitore concordatario.