La nozione mobile di ente pubblico ex art. 1 l. fall.

Le società di diritto privato, partecipate da Amministrazioni locali che esercitano un'attività di interesse pubblico, possono accedere all'istituto del concordato preventivo, qualora il loro modello societario non preveda penetranti controlli da parte dell'Ente-socio, lo statuto consenta anche l'esercizio di attività lucrative non rientranti nella nozione di servizio pubblico e gli organi amministrativi non siano di nomina politica (il Tribunale di Benevento ha ammesso alla procedura di concordato preventivo una società, con socio unico un Comune, che esercita attività di trasporto pubblico locale)

Il discrimen tra enti che possono fallire ed enti che rientrano nell'ambito di applicazione dell'art. 1 l. fall. deve essere ricercato, piuttosto che nella loro natura pubblica o privata, nel carattere necessario della loro attività rispetto alla tutela di finalità pubblicistiche, da verificarsi mediante l'esame di indici rivelatori quali la struttura, l'attività, il regime di controllo e l'ingerenza dell'ente pubblico partecipante alla gestione di tali soggetti. Sono fallibili anche le società in house che non esercitano un'attività di interesse pubblico, poichè in tal caso non vi è una incompatibile sostituzione degli organi fallimentari a quelli politici, che determina una inammissibile interferenza giudiziaria sulla sovranità dell'ente e dei suoi organi (il Tribunale di Latina ha dichiarato il fallimento di una società interamente partecipata da un Comune esercente l'attività di raccolta e trasporto rifiuti)

Le pronunce in esame si soffermano sull'applicabilità dell'art. 1 l. fall. alle società pubbliche. La norma si limita a escludere dal fallimento e dal concordato preventivo gli enti pubblici, nulla disponendo in merito alle società. Tuttavia, una interpretazione meramente letterale del dato normativo rischierebbe di non cogliere la più moderna evoluzione dell'apparato pubblico.
Giova, a tal proposito, fare richiamo al dibattito in merito alla nozione di Pubblica Amministrazione. Secondo una opzione tradizionale, per Pubblica Amministrazione si intendono gli organismi del potere esecutivo, ossia un catalogo di soggetti, con una veste pubblicistica, esplicitamente individuati dal legislatore. Si tratta, però, di una definizione statica che rischia di non descrivere adeguatamente l'attuale ordinamento. Emerge dalla discussione interpretativa un'altra nozione, oggettiva, dinamica, lontana da catalogazioni e legata alla attività, diretta alla cura dell'interesse pubblico. Una nozione di tipo sostanzialista accoglie nel suo ambito anche soggetti aventi una veste privatistica, ma che svolgono attività di pubblico interesse. Ne costituisce esempio l'art. 7 del codice del processo amministrativo, laddove delimita la giurisdizione generale di legittimità del G.A. all'esercizio dei poteri autoritativi, indipendentemente dalla veste formale, di diritto pubblico o privato, del soggetto che esercita l'attività.

Nell'incertezza di una definizione universale, ossia adatta per ogni settore disciplinare, si va consolidando una nozione mobile di Pubblica Amministrazione, elaborata ambito per ambito. Si tratta di una opzione, di matrice comunitaria, abdicativa rispetto a soluzioni generali e omnicomprensive, ma diretta a dilatare o diminuire il concetto di soggetto pubblico a seconda dell'interesse dell'ordinamento.
Ne deriva una sorta di definizione di P.A. - sia consentita l'espressione – “a fisarmonica”, che si dilata o si restringe a seconda delle esigenze. Ad esempio, con riferimento all'impiego nella P.A., per il quale non è applicabile la libera circolazione dei lavoratori ex art. 45, par. 4, del TFUE, si tende a restringere la nozione di P.A. con riferimento ai soli posti che implicano l'esercizio dei pubblici poteri. Diversamente, in materia di appalti, al fine di garantire la più ampia tutela della concorrenza, si tende a snidare la pubblicità reale dentro il dato formale e così a comprendere, fra le amministrazioni aggiudicatrici, soggetti formalmente di diritto privato quali gli organismi di diritto pubblico.
Per l'effetto, ai fini di verificare la natura pubblica o meno di un ente, è necessario esaminare, nel singolo ambito disciplinare, il singolo soggetto. Si tratta di una operazione casistica, spesso di difficile soluzione, che si presta a interpretazioni differenti da parte dei giudici. Per evitare disparità di trattamento, e tutelare il principio di tassatività, la giurisprudenza penale ha adottato una interpretazione restrittiva dell'art.1 d.lgs. n. 231/01. Nel suo ultimo comma, il legislatore tende a escludere gli enti pubblici. Non si tratta di una preclusione assoluta. E' esplicito il riferimento allo Stato e agli enti pubblici territoriali. Più controversa è la individuazione degli “altri enti pubblici non economici” nonchè degli “enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale”.
E' significativa la vicenda di una società alla quale erano state, almeno secondo i suoi difensori, attribuite funzioni pubbliche proprie di enti territoriali. A fronte delle contestazioni della prefata società, la Cassazione penale ha ripetutamente enunciato, con pronunzie 10.1.2011, n. 234 e 22.11.2011, n. 43108, l'eccezionalità della disciplina di esclusione, ritenendo che l'attività prestata da società possa avere al più solo una ricaduta indiretta su beni costituzionalmente garantiti, nel caso in esame la salute e l'ambiente. Si sostiene che l'attribuzione di funzioni costituzionali agli enti pubblici territoriali non può essere tralatiziamente riconosciuta a soggetti che hanno la struttura di una s.p.a. la cui funzione è quella di realizzare un utile economico

Non pare che tale soluzione di rigore, ispirata da ragioni di tassatività della fattispecie penale, possa adattarsi all'art. 1 l. fall. Non convince l'opzione secondo la quale “la società per azioni con partecipazione pubblica non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo perché lo Stato o gli enti pubblici (Comune, Provincia ecc.) ne posseggano le azioni, in tutto o in parte, non assumendo rilievo alcuno, per le vicende della medesima, la persona dell'azionista, dato che tale società, quale persona giuridica privata, opera nell'esercizio della propria autonomia negoziale, senza alcun collegamento con l'ente pubblico” (Cass. civ., sez. I, 6.12.2012, n. 21991, in senso analogo ).
Vi è ragione di ritenere che occorra interpretare la norma sulla base dei più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa, secondo cui la veste societaria è neutra e non esclude una intrinseca natura pubblicistica (cfr. Cons. Stato 24.11.2010, n. 5379 che si sofferma sulla natura pubblica della RAI). Vi sono società strumentali alle attività delle Pubbliche Amministrazioni, totalmente partecipate dalle stesse, che esercitano una attività che non è finalizzata allo scopo di dividere gli utili. Pertanto, pare più corretto accordare alla norma una interpretazione casistica, volta ad individuare davvero, sulla base di una ricognizione disciplinare, fattispecie per fattispecie, se la singola società abbia natura pubblica o meno.
Le decisioni in esame, per il vero, escludono un approccio legato alla mera veste della società per indagare, attraverso una puntuale disamina, lo statuto della compagine, l'effettiva partecipazione pubblica, l'autonomia rispetto all'ente di riferimento.
E' un metodo convincente, ma non sembra risolutivo. Una attenta ricognizione delle forme e modalità operative della società è sicuramente ineludibile. Tuttavia, occorre altresì verificare se l'oggetto sociale corrisponda a uno scopo istituzionale dell'ente di riferimento.
Sul punto le decisioni in esame non sembrano assumere specifica posizione. Il Tribunale di Latina, dopo avere riportato nella parte motiva della decisione numerosi pronunciamenti in materia, conferisce decisiva rilevanza, ai fini del giudicare, all'autonomia “finanziaria, economica e gestionale” della società rispetto all'ente di riferimento. Il Tribunale di Benevento evidenzia come l'attività della società sia condotta anche per conto e in favore di terzi, che non sono enti pubblici, e il consiglio di amministrazione della compagine è svincolato dai poteri decisori dell'ente pubblico.
Parte della giurisprudenza (ad es. Trib. Catania, 26.3.2010) giunge ad una conclusione di incompatibilità con il fallimento delle società in mano pubblica che esercitano “compiti necessari”, ossia una attività indispensabile per gli interessi della collettività. Si sostiene, ad esempio, che il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani è necessario all'ente territoriale in quanto inerente allo svolgimento di servizi essenziali destinati al soddisfacimento di bisogni collettivi. Rimane incerta, però, la individuazione della nozione di “servizio necessario”, che viene ad ingenerare una limitazione non del tutto convincente, perché, così come formulata, sembra rimettere al giudice un ampio potere discrezionale nel sindacare quali attività siano indispensabili o meno.
Vi è motivo di ritenere che, più che alle attività “necessarie”, si debba fare riferimento, sulla base della ratio istitutiva dell'esclusione ex art. 1 l. fall., alle attività “istituzionali” dell'ente.
In altri termini, se un ente pubblico esercita una attività istituzionale (e per attività istituzionale si intende una attività che la legge ha previsto, disciplinato e al medesimo attribuito), e qualora il legislatore consenta all'ente pubblico di adempiere la propria missione attraverso la costituzione di una società, quella attività, a prescindere che sia “necessaria” o meno per la collettività, se è prevista fra i fini istituzionali dell'ente, non può essere arrestata e, dunque, non può essere paralizzata dalla dichiarazione di fallimento, o dall'ammissione ad un concordato preventivo per la maggior parte delle ipotesi a contenuto solutorio, pena impedire il perseguimento dell'interesse pubblico.

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti e le disposizioni normative interessate, direttamente nel commento.