Non sono prededucibili i crediti sorti nel corso di un concordato preventivo poi revocato

Non può essere invocata nel successivo concordato, a sostegno della prededucibilità di un credito sorto nel corso di un anteriore concordato preventivo poi revocato, una qualsivoglia continuità o consecutio fra la prima e la seconda procedura.

A seguito dell'abrogazione della previsione di cui all'art. 182-quater, comma 4, l. fall. non è consentito riconoscere, nell'ambito del concordato preventivo, natura prededucibile al credito maturato dal professionista incaricato di predisporre la relazione di cui all'art. 161, comma 3, l. fall.

Su reclamo proposto ex art. 183 l. fall. contro il decreto del Tribunale che aveva omologato il concordato preventivo, la Corte di Appello di Genova revocava il predetto decreto per aver erroneamente riconosciuto la prededucibilità di alcuni crediti.

Sono due le questioni giuridiche risolte dalla Corte di Appello. La prima concerne la natura prededucibile dei crediti sorti in occasione di procedure concordatarie (poi estinte per rinuncia dello stesso proponente) nell'ambito di una successiva procedura di concordato preventivo. La seconda riguarda la prededucibilità nel concordato preventivo del credito del professionista attestatore incaricato di predisporre la relazione di cui all'art. 161, comma 3, l. fall..

Sulla prima questione, la Corte di Appello ha correttamente argomentato che il trattamento prededuttivo dei crediti sorti nell'ambito di precedenti procedure concordatarie «può trovare giustificazione unicamente qualora si ravvisi una consecutio fra le procedure in esame, di talché la prima (o le precedenti) si ponga (si pongano) in un nesso di unitarietà con l'ultima e di strumentalità rispetto a questa». Nel caso in esame non era però ravvisabile alcuna continuità tra i due concordati “rinunciati” dal proponente e quello successivo giunto sino all'omologa: in breve, mancava un nesso di unitarietà tra le diverse procedure che si sono susseguite nel tempo, tanto che, venute meno le prime due, il proponente ha dovuto formulare una nuova proposta di concordato distinta ed autonoma per contenuti rispetto a quelle precedenti. Da qui la decisione di negare il beneficio della prededuzione ai crediti sorti in occasione delle procedure concordatarie “non proseguite” (a conferma si veda G. Ciervo, Prededucibilità dei crediti sorti «in funzione» della procedura concorsuale, in Giur. comm., 2013, II, 790: «non vi sarebbe motivo […] in presenza di procedure del tutto autonome l'una rispetto all'altra, di riconoscere carattere ultrattivo nella seconda procedura alla prededuzione dei crediti sorti in occasione o in funzione della prima, in quanto procedure del tutto diverse»). In senso contrario si è invece espresso il Tribunale di Terni, ritenendo che i crediti sorti come prededucibili nell'ambito di un concordato preventivo poi venuto meno per rinuncia mantengono tale qualificazione anche nel successivo concordato andato a buon fine (Trib. Terni 17 gennaio 2014, con nota di S. Leuzzi, in ilFallimentarista.it; per una più completa analisi della questione, si rinvia alla nota appena citata per evitare inutili ripetizioni, posto che se ne condividono i contenuti, nella quale si espongono le ragioni che rendono non condivisibile la pronuncia del tribunale ternano; ragioni analoghe a quelle che hanno determinato la decisione della Corte di Appello di Genova; sulla tematica cfr. inoltre il più recente ed articolato approfondimento di Lamanna, La limitata ultrattività della prededuzione secondo il decreto “Destinazione Italia” nella consecutio tra il preconcordato e le altre procedure concorsuali, in ilFallimentarista.it).
Sulla seconda questione, la Corte di Genova prende spunto dalla riforma del 2012 (D.L. n. 83/12, convertito in L. n. 134/12) con la quale è stata abrogata la previsione di cui all'art. 182 - quater, comma 4, l. fall., che riconosceva natura prededucibile al solo credito del professionista attestatore. Tale abrogazione, per la dottrina, avrebbe comportato il ritorno alla regola “madre” di cui all'art. 111, comma 2, l. fall., con conseguente riconoscimento della prededuzione anche ai crediti preconcordatari diversi da quello dell'attestatore funzionali all'apertura della procedura concorsuale di concordato preventivo (in questo senso: M. Vitiello, Le soluzioni concordate della crisi di impresa, 2013, 71). La tesi ha trovato conferma in recenti sentenze della Corte di cassazione che, sulla base del disposto di cui all'art. 111, comma 2, l. fall., abbandonando ogni interpretazione restrittiva della giurisprudenza di merito, si è pronunciata a favore della prededucibilità di ogni tipologia di crediti professionali derivanti da attività svolte “in funzione” dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo (Cass. 5 marzo 2014, n. 5098: «anche ai crediti sorti anteriormente all'inizio della procedura - quindi non occasionati dallo svolgimento della procedura stessa - può riconoscersi la prededucibilità ove sia applicabile il secondo criterio, quello cioè della funzionalità, o strumentalità, di tali crediti (cioè delle attività dalle quali essi originano) rispetto alla procedura concorsuale»; cfr. anche: Cass. 8 aprile 2013, n. 8533).
Tuttavia, se, da un lato, l'abrogazione dell'art. 182-quater, comma 4, l. fall., sembra aver chiarito la questione della prededucibilità, in ambito fallimentare, dei crediti dei professionisti diversi dall'attestatore, dall'altro è possibile sostenere - ed è sostanzialmente la tesi prospettata dalla Corte di Appello di Genova - che in tal modo sia però venuta meno la possibilità che detti crediti (compreso quello dell'attestatore) possano essere considerati prededucibili nello stesso ambito concordatario (tesi che, apparentemente, non è smentita neppure dalle pronunce della Cassazione sopra citate, che hanno ad oggetto la diversa questione del riconoscimento della prededuzione, in sede fallimentare, di crediti sorti “in funzione” di procedure concordatarie sfociate nel fallimento). È dubbio che ciò rispecchi l'intendimento del legislatore (dichiaratamente volto, su un piano generale, ad incentivare il ricorso alle soluzioni concordate della crisi d'impresa), ma l'interpretazione della normativa fallimentare post-riforma 2012 può effettivamente dare adito a questa soluzione.
Si consideri che l'art. 182-quater, già dalla collocazione e dal titolo (“Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti”), contiene previsioni specificamente concernenti il concordato preventivo (e gli accordi di ristrutturazione dei debiti) e che l'abrogato comma 4 del predetto articolo riconosceva la prededuzione al credito dell'attestatore condizionandola alla verifica del tribunale che accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo. Elementi, questi, da cui dedurre che la norma cancellata trattava (almeno con riferimento al credito dell'attestatore) di prededuzione endoconcordataria, capace di derogare al divieto di alterazione delle cause legittime di prelazione sancito dall'art. 160 l. fall..
Come aveva ben evidenziato la dottrina, commentando la novità rappresentata dall'art. 182-quater, «nel momento in cui la normativa del 2010 attribuisce espressamente la prededuzione anche ad alcuni crediti sorti prima dell'apertura della procedura concordataria, contornandola di opportune cautele, l'art. 111 non può più essere letto come in precedenza, ma va visto alla luce della nuova normativa che impone di interpretare detta norma come attributiva della prededuzione ai crediti anteriori indicati nell'art. 182-quater anche nel concordato che va a buon fine» (G. Bozza, Intervento, in Le soluzioni concordate delle crisi d'impresa, Atti del convegno, Torino 8-9 aprile 2011, a cura di A. Jorio, Milano, 2012, p. 51; a favore della prededucibilità endoconcordataria del credito del professionista anteriore alla procedura si erano altresì pronunciati: A Didone, Le impugnazioni nel concordato preventivo e il controllo del giudice sui crediti prededucibili, in Fall., 2012, 827: «la prededuzione ex art. 182-quater, l. fall., […] opera innanzitutto nell'esecuzione del concordato (o dell'accordo) e solo nell'ipotesi di insuccesso della soluzione concordataria opera in sede fallimentare»). Ora, con l'abrogazione dell'art. 182-quater, comma 4, l. fall. e con il pieno ritorno alla regola di cui all'art. 111, comma 2, l. fall. (anche aderendo all'indirizzo che sembra consolidarsi nella giurisprudenza della Cassazione), è lecito ritenere che i crediti preconcordatari e funzionali dei professionisti potranno godere della prededuzione soltanto nell'ipotesi in cui alla procedura di concordato preventivo sia seguito il fallimento dell'imprenditore e non ai fini di un trattamento prioritario nello stesso concordato. In questo senso si è espressa anche parte della dottrina: i crediti “in funzione” «disciplinati dall'art. 111 l. fall. potranno godere della prededuzione nel successivo eventuale fallimento, ma non del diritto ad essere integralmente pagati nel concordato preventivo in deroga al divieto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione» (G.B. Nardecchia, I crediti sorti in funzione o in occasione del concordato preventivo, in Fall., 2014, 76-77) e, dunque, «il compenso del professionista incaricato, prima della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, di predisporre il piano, la proposta o la relazione di cui all'art. 161, comma 3, l. fall. godrà nel concordato del privilegio generale sui mobili» (ivi, 79); «non compete […] la prededuzione concordataria (fatta salva quella fallimentare, ove in sede di accertamento del passivo si verifichino essere sorti “in occasione o in funzione delle procedure concorsuali” ex art. 111 l.fall.), ai seguenti crediti: […] i compensi spettanti al professionista attestatore incaricato di predisporre la relazione ex art. 161, co. 3, l.f. (che prima dell'abrogazione dell'art. 182-quater comma 4 l.f. spettava a condizione che ciò fosse espressamente disposto nel provvedimento di ammissione al concordato)» (P. Vella, L'accrescimento dei controlli giudiziali di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo concordato preventivo (dopo la legge n. 134/12), 28, in ilcaso.it).
La Corte di Appello di Genova si pone su questa linea interpretativa, che, peraltro, aveva già trovato consenso in un antecedente provvedimento del Tribunale di Padova (Trib. Padova 11 febbraio 2013, in : «non appare ammissibile la prededuzione ex art. 111, comma 2, l. fall., dei crediti dei professionisti funzionali al deposito della domanda di concordato ed indicati nella relativa proposta; detti crediti (nel caso di specie il credito dell'advisor, del legale, dell'attestatore e del perito immobiliare di parte) non sembrano, infatti, rientrare in alcuna delle ipotesi previste dall'art. 182-quater l. fall., nel testo attualmente vigente, in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, là ove la prededuzione prevista dall'art. 111, comma 2, l. fall. attiene alla disciplina applicabile nell'ambito del procedimento fallimentare»).
Si deve però sottolineare che l'improvvida scelta del legislatore di abrogare tout court il comma 4 dell'art. 182-quater l. fall. (senza invece riformularlo) è fonte di un'evidente incongruenza: i crediti professionali funzionali alla procedura di concordato (compreso quello dell'attestatore) verrebbero “premiati” con il beneficio della prededuzione in caso di concordato sfociato nel fallimento, mentre, nell'ipotesi di concordato andato a buon fine (esito, questo, che, di regola, presuppone un'effettiva funzionalità dell'apporto prestato dai professionisti nella fase preconcordataria), ai medesimi crediti sarebbe negata la prededuzione. In attesa di un auspicabile intervento legislativo, per ovviare, si potrebbe valorizzare quella tesi dottrinaria secondo la quale l'art. 111, comma 2, l. fall. (seppur non richiamato nell'art. 169 l. fall. tra le norme “fallimentari” applicabili al concordato preventivo) prevedrebbe la prededuzione anche nel concordato preventivo e non solo nel fallimento: se il credito del professionista anteriore alla procedura di concordato preventivo per essere considerato prededucibile deve essere “funzionale”, detta “funzionalità” dovrà essere valutata con specifico riferimento a quella procedura di concordato preventivo che ha fruito dell'attività del medesimo professionista, «atteso che il nesso di funzionalità che vale rispetto a tale procedura non ha rilievo rispetto ad una procedura diversa», ovvero, rispetto all'eventuale e successiva procedura fallimentare. Di conseguenza, secondo questa ipotesi teorica, la prededuzione potrà essere riconosciuta «solo all'interno del concordato preventivo e non invece nel successivo eventuale fallimento, che non segua immediatamente o comunque in via di “consecutio” logico-funzionale» (F. Lamanna, I crediti prededucibili perché “funzionali” alle procedure concorsuali previsti dall'art. 111, comma 2, l. fall., in ilFallimentarista.it). Così argomentando, la Corte di Appello di Genova - previa verifica della “funzionalità” - avrebbe dovuto riconoscere, nel concordato, la prededuzione del credito del professionista attestatore.

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate, direttamente nel commento. Con riferimento ai contributi dottrinari si segnalano in aggiunta: V. Salvato, Prededucibilità del credito del professionista per l'assistenza nella fase di ammissione del concordato preventivo, in Fall., 2014, 80 ss.; F.S. Filocamo, La prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fall., 2013, 1149 ss.; A. Patti, La prededuzione dei crediti funzionali al concordato preventivo tra art. 111 ed art. 182 quater l. fall., in Fall., 2011, 1340 ss..