Concordato e istruttoria fallimentare tra consequenzialità logica e abuso del diritto

È ammissibile la domanda di concordato preventivo completa anche se depositata oltre il termine assegnato ex art. 161, comma 6, l.fall. e in pendenza di un procedimento per la dichiarazione di fallimento.

Con ricorso depositato presso il Tribunale di Bergamo in data 29.6.2012 la società X chiedeva il fallimento della società Y.
In data 5.12.2012 la società Y depositava un ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall. ed il Tribunale di Bergamo, previa sospensione della procedura fallimentare, assegnava il termine di sessanta giorni per il deposito della proposta, del piano e dei documenti indicati nel secondo e terzo comma dell'art. 161 l.fall.
La società Y non depositava la proposta ed il piano nel termine assegnato ed il Tribunale, con decreto del 22.2.2013, fissava udienza l'11.4.2013 ex art. 162, comma 2, l.fall. per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall.
In data 3.4.2013 la società Y depositava atto di rinuncia al ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall. ed in data 9.4.2013 depositava una nuova domanda di concordato preventivo corredata di tutta la documentazione prescritta dall'art.161 l.fall.
Con decreto dell'11-14.4.2013 il Tribunale di Bergamo fissava udienza al 23.5.2013 (poi differita al 13.6.2013) per la dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato preventivo.
All'udienza del 13.6.2013 la società X insistiva per la dichiarazione di fallimento della società Y ed il Tribunale, con sentenza del 13-14.6.2013, dichiarava inammissibile il concordato preventivo, dichiarando il fallimento della società Y.
A supporto della dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato il Tribunale di Bergamo ha così argomentato:
1. la presentazione della nuova domanda di concordato produce l'effetto pratico di aggirare il termine perentorio previsto dalla legge per l'integrazione della domanda di concordato con riserva, con l'ulteriore effetto di pregiudicare ingiustamente l'interesse giuridicamente tutelato del creditore istante alla declaratoria di fallimento in assenza delle condizioni di ammissibilità del concordato originariamente proposto, considerata la riduzione della durata dell'effetto protettivo prevista in pendenza di istanze di fallimento;
2. il meccanismo della rinuncia alla domanda di pre-concordato non integrata nel termine perentorio e della successiva nuova domanda completa della documentazione richiesta, determinando un sacrificio sproporzionato e ingiustificato delle ragioni dei creditori, integra un abuso del diritto sotto il profilo dello sviamento degli strumenti di composizione della crisi aziendale dalla loro funzione tipica.
Avverso la sentenza di fallimento ha proposto reclamo ex art. 18 l.fall. la società fallita lamentando:
1. che la rinuncia alla domanda prenotativa è ammissibile e che il deposito della stessa non avrebbe dilatato bensì ridotto la durata degli effetti protettivi dettati dall'art. 168 l.fall. e quindi non avrebbe recato pregiudizio ai creditori;
2. l'insussistenza dell'abuso del diritto;
3. che il termine assegnato ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall. non può considerarsi perentorio.
La Corte di Appello di Brescia ha ritenuto meritevoli di accoglimento le contestazioni mosse dalla società fallita ed ha revocato la sentenza di fallimento, trasmettendo gli atti al Tribunale di Bergamo affinché provvedesse ai sensi degli artt. 161 e ss l.fall.
Le motivazioni addotte dalla Corte di Appello di Brescia a supporto della decisione sono state le seguenti:
1. ammissibilità della rinuncia al ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall.;
2. illegittimità della dichiarazione di inammissibilità della domanda di concordato completa di tutta la documentazione prevista dall'art. 161, comma 2 e 3, l.fall. non essendo sorretta da alcuna norma e non essendo applicabile in via analogica la disposizione dettata dall'art. 161, comma 9, l.fall. valida per il solo ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall.;
3. insussistenza dell'abuso del diritto, in quanto non vi sarebbe stato alcun pregiudizio per il creditore derivante dal vano decorso del termine assegnato ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall. e dal differimento dell'udienza di comparizione del debitore.

Prima questione esaminata dalla Corte di appello è l'ammissibilità della rinuncia al ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall. Sul punto, sembra che la risposta positiva della Corte trovi riscontro nella natura stessa dell'atto, che appare configurabile quale rinuncia agli atti esecutivi, rispetto alla quale si potrebbe discutere sulla necessità o meno di un'accettazione da parte dei creditori. Secondo un parte della dottrina l'accettazione della rinuncia alla domanda prenotativa da parte dei creditori non sarebbe necessaria, in quanto questi non assumerebbero una “posizione rilevante”, e ciò diversamente da quanto accadrebbe dopo la presentazione della domanda di concordato completa, la cui rinuncia richiederebbe invece l'accettazione.
Per quanto attiene agli effetti conseguenti alla presentazione del ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall. così come previsti dagli artt. 168 e 169 l.fall., il deposito della rinuncia dovrebbe comportare la loro decadenza ex tunc.
Dato per acquisito il diritto alla rinuncia al ricorso ex art. 161, comma 6, l.fall. l'ulteriore elemento da valutare è il termine entro il quale il debitore possa esercitare legittimamente il diritto alla rinuncia.
Al riguardo, la Corte ha ritenuto che la domanda prenotativa possa essere rinunciata legittimamente anche “… dopo il vano decorso del termine assegnato dal Giudice, in quanto non era ancora intervenuta alcuna pronuncia preclusiva nell'ambito del sospeso procedimento ex art. 15 l.fall., per la conclusione del quale (quiescente a seguito della presentazione della proposta concordataria) occorreva l'espletamento dell'udienza per la convocazione del debitore in camera di consiglio”.
A ben vedere, tale soluzione non appare affatto condivisibile, legittimando un abuso palese del diritto alla rinuncia. Ed infatti, l'art. 161, comma 6, l.fall. prevede che in mancanza del deposito di un ricorso per concordato preventivo completo o di un ricorso per omologazione di un accordo di ristrutturazione nel termine assegnato dal tribunale si applichi l'art. 162, commi 2 e 3, l.fall.. In altri termini, decorso il termine assegnato dal tribunale ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall. la relativa domanda prenotativa deve ritenersi decaduta e, pertanto, il debitore non ha più la disponibilità del diritto. Si tratta dunque di un termine perentorio la cui scadenza comporta automaticamente l'apertura del procedimento previsto dall'art. 162, commi 2 e 3, l.fall.. Procedimento che, nel caso di specie, avrebbe determinato la dichiarazione di inammissibilità della domanda prenotativa e la conseguente dichiarazione di fallimento in forza del procedimento ex art. 15 l.fall. pendente. Orbene, è di tutta evidenza che l'esercizio del diritto alla rinuncia da parte del debitore fosse teso ad impedire la dichiarazione di inammissibilità e la conseguente dichiarazione di fallimento. Si tratta dunque di una condotta che il debitore ha assunto allo scopo di alterare il normale corso del procedimento stabilito dagli artt. 161, comma 6, e 162, comma 2, l.fall.. Un espediente utilizzato dal debitore per eludere l'applicazione di una norma sanzionatoria.
Altra questione esaminata dalla Corte di appello riguardava l'ammissibilità di una domanda di concordato completa dopo la rinuncia alla domanda prenotativa.
Neppure la soluzione positiva alla quale giunge anche in tal caso la Corte territoriale appare condivisibile, perché sembra non tener conto della esistenza di un procedimento ex art. 15 l.fall.
Nell'esame della questione in argomento sembrerebbe che la Corte territoriale abbia focalizzato l'attenzione sul tema della reiterazione delle domande di preconcordato e di concordato, omettendo invece di valutare l'aspetto più rilevante, che era quello del rapporto tra domanda di concordato e istruttoria fallimentare.
Al riguardo, la Corte ha infatti ritenuto che la sanzione dell'inammissibilità, applicata dal Tribunale di Bergamo rispetto alla nuova domanda di concordato completa, non fosse condivisibile “… non essendo essa sorretta da alcuna previsione legislativa, né essendo consentito all'interprete individuare e prevedere in via analogica siffatto divieto, tanto meno se si considera l'espressa comminatoria per la differente fattispecie considerata dal comma 9 del medesimo articolo”. Tale motivazione non appare corretta in quanto collega l'ammissibilità della domanda di concordato completa alla disciplina dettata dell'art. 161, comma 9, l.fall. in tema di domanda prenotativa, omettendo invece di valutare il profilo della connessione tra procedimento ex art. 161, comma 6, l.fall. e procedimento ex art. 15 l.fall. e delle conseguenze che la rinuncia al primo comportano sul secondo. Il tema dei rapporti tra concordato e fallimento è infatti molto delicato ed oggetto di particolare attenzione sia in dottrina che in giurisprudenza; oltre ai molteplici contributi offerti da parte di autorevoli studiosi del diritto processuale civile va infatti segnalato un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, ripreso anche dalle Sezioni Unite con la nota sentenza n.1521 del 23.1.2013.
Ebbene, l'orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità ha risolto la questione del rapporto tra procedimento di concordato ex art. 161 e procedimento ex art. 15 l.fall. individuando una “consequenzialità logica” tra gli stessi, lasciando tuttavia al Tribunale il compito di valutare in concreto il contemperamento dei diversi interessi manifestati dal debitore con la soluzione concordataria e dai creditori con l'istanza di fallimento. Sicché, esclusa l'ipotesi dell'improcedibilità e della sospensione del procedimento ex art. 15 l.fall., si è evidenziato il profilo della connessione tra i due procedimenti e della loro riunione ex art. 274 c.p.c.
Ed infatti, prima del decreto-legge 14.3.2005, n.35, convertito con modificazioni nella legge 14.5.2005, n.80, vigeva il criterio della prevenzione dettato dall'art. 160 l.fall., il quale consentiva all'imprenditore di proporre il concordato preventivo fino a che il suo fallimento non fosse stato dichiarato, posponendo la decisione sul fallimento a quella sul concordato.
Il predetto decreto competitività del 2005 ha eliminato tale principio, lasciando la questione del rapporto tra concordato e fallimento priva di ogni regolamentazione espressa.
Tale lacuna normativa è stata poi superata dalla Suprema Corte, che ha escluso l'ipotesi della sospensione ex art. 295 c.p.c. del procedimento ex art. 15 l.fall. a fronte del deposito di una domanda di concordato, osservando che “La sospensione necessaria del processo può essere disposta, ai sensi dell'art. 295 c.p.c., quando il processo pregiudicante abbia ad oggetto una situazione sostanziale che rappresenti il fatto costitutivo od un elemento fondante della situazione esaminata nel processo pregiudicato. Una pregiudizialità siffatta non si verifica nei rapporti fra concordato preventivo e fallimento, non essendo sovrapponibili le situazioni rispettivamente esaminate ed essendo la decisione sulla domanda di concordato insuscettibile di sfociare, di regola, in una decisione irrevocabile e, come tale, impugnabile, dovendo, infatti, le questioni attinenti al decreto di inammissibilità essere dedotte con la stessa impugnazione avverso la sentenza dichiarativa di fallimento, in quanto il predetto rapporto si atteggia come un fenomeno di conseguenzialità (eventuale del fallimento all'esito negativo della prima procedura) e di assorbimento (dei vizi del predetto diniego in motivi di impugnazione della seconda), che determina una mera esigenza di coordinamento tra i due procedimenti”.
Dalle considerazioni sopra svolte si può dunque concludere che il rapporto tra concordato preventivo e fallimento impone un coordinamento fra i due procedimenti che tenga nella giusta considerazione i diversi interessi di cui sono portatori il debitore, da un lato, e i creditori, dall'altro. Il debitore, quindi, nel presentare una domanda di concordato (prenotativa o completa), nel corso di un procedimento ex art. 15 l.fall., esercita un diritto di difesa senza che ciò possa precludere automaticamente la dichiarazione di fallimento. Diversamente opinando si arriverebbe ad attribuire al debitore il potere di procrastinare indefinitamente i tempi del procedimento fallimentare, legittimando la violazione del principio costituzionale della ragionevole durata del processo e frustrando il diritto di difesa dei creditori istanti il fallimento il cui interesse è nel recupero del credito attraverso l'attività della curatela.
“La conseguenzialità logica tra le due procedure non si traduce dunque anche in una conseguenzialità procedimentale” ma in una trattazione simultanea dei due processi previa riunione degli stessi per connessione soggettiva ai sensi degli artt. 33 e 274 c.p.c. .
A fronte di una domanda di concordato (prenotativa o completa), in pendenza di un procedimento per la dichiarazione di fallimento, il tribunale dovrà valutare in concreto le due diverse istanze e decidere applicando il criterio della conseguenzialità logica secondo il quale la decisione sulla domanda di concordato preventivo anticipa quella sulle istanze di fallimento. Soluzione che poi trova conferma anche nella disposizione dettata dall'art. 162 l.fall. nella parte in cui consente al tribunale la dichiarazione di fallimento solo a seguito della inammissibilità della proposta di concordato preventivo, ponendo così una precisa sequenza temporale nell'esame delle diverse istanze.
Da ultimo la Corte di appello ha escluso che la debitrice abbia abusato del diritto “… non essendo in alcun modo provato, al di là del successivo approfondimento del contenuto della proposta nella sede appropriata, che il vano decorso del termine di cui all'art. 161 comma 6 l. fall. ed il modesto differimento dell'udienza di comparizione del debitore fossero suscettibili di pregiudicare sensibilmente le ragioni dei creditori, per di più implicitamente riconosciute nella loro fondatezza proprio con la domanda di ammissione al concordato.” Anche sotto questo profilo la decisione in esame non sembra condivisibile. Ed infatti è configurabile un abuso del diritto ogniqualvolta un diritto attribuito dalla legge venga utilizzato dal suo titolare in modo non confacente alla funzione economico-sociale per la quale esso è stato protetto, allorché quindi esso sia esercitato per realizzare finalità diverse da quelle per le quali il diritto è stato riconosciuto e contrastanti con valori protetti dall'ordinamento.
La figura dell'abuso del diritto sembra quindi configurabile nel caso di specie per quanto correttamente evidenziato dal Tribunale di Bergamo nella sentenza riformata dalla Corte di Appello di Brescia. Ciò in considerazione dello sviamento dalla funzione tipica che il debitore ha operato nell'esercizio del diritto di difesa rispetto all'istanza di fallimento. Diritto di difesa manifestato nell'esercizio del diritto alla rinuncia della domanda di concordato prenotativa oltre il termine assegnato ai sensi dell'art. 161, comma 6, l.fall. e nella presentazione di una nuova domanda di concordato preventivo completa. Diritto di difesa esercitato allo scopo di impedire al procedimento dettato dall'art. 162, comma 2, l.fall. di fare il suo corso naturale che nella fattispecie avrebbe condotto il debitore alla dichiarazione di fallimento. Utilizzare il diritto alla rinuncia per eludere l'applicazione della norma risulta quindi configurabile come un abuso del diritto nella sua accezione tipica.

La decisione in esame non merita di essere condivisa, in quanto il debitore ha evidentemente abusato del proprio diritto di difesa e la Corte di appello di Brescia, ritenendo ammissibile la rinuncia alla domanda prenotativa e la proposta di concordato preventivo completa, ha determinato una ingiustificata compressione delle ragioni del creditore istante il fallimento.
Dalla lettura della sentenza in questione emerge infatti un difetto di contemperamento tra l'interesse del debitore ad una soluzione concordataria della crisi e quello del creditore alla dichiarazione di fallimento.
La pronuncia della Corte non prende affatto in esame il rapporto tra procedimento di concordato e procedimento per la dichiarazione di fallimento, arrivando così a conclusioni non condivisibili.
Da ultimo, la decisione in esame va anche criticata nella parte in cui ritiene ammissibile la rinuncia alla domanda prenotativa dopo la scadenza del termine assegnato dal Tribunale; mentre, come è noto, la inutile decorrenza del predetto termine perentorio comporta la necessaria apertura del procedimento previsto dall'art. 162, comma 2, l.fall. che si conclude con la inammissibilità della proposta e, ove ricorrano i presupposti, anche con la dichiarazione di fallimento. Ciò senza alcuno spazio per la presentazione di nuove domande di concordato preventivo ancorché complete.

In giurisprudenza: Cass. S.U. 23.1.2013, n. 1521; Cass. 8.2.2011, n.3059; Cass. 24.10.2012, n.18190 in Foro it. 2013, 5, I, 1534 con nota di CARMELLINO; Cass. S.U. 1.10.2003, n.14670 in Foro it. 2004, I,1474 con nota di TRISORIO LIUZZI; Trib. Milano 4.10.2012; Trib. Messina 30.1.2013; Trib. Parma 2.10.2012; Trib. Forli 15.3.2013; Trib. Monza 15.1.2013; Trib. Prato 24.4.2013; Trib. Perugia 19.7.2013.
In dottrina: LAMANNA, Profili di abuso e limiti nella reiterazione della domanda di preconcordato, di concordato e di omologa di accordi, in ilFallimentarista.it, 13.11.2013; GIOVETTI, Il nuovo preconcordato: profili di inammissibilità ed abuso del diritto, in ilFallimentarista.it; COMMISSO, Reiterate domande di concordato preventivo ed abuso del diritto, in ilFallimentarista.it;. GRATTERI, Inammissibilità del ricorso per concordato in bianco in pendenza di una precedente procedura di concordato preventivo, in ilFallimentarista.it; GENOVIVA, Rigetto della proposta di concordato preventivo e dichiarazione di fallimento: questioni di diritto processuale e transitorio, in Fall. 2009, 64; PAGNI, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza dell'istruttoria fallimentare, in Fall. 2013, 1082.