Il creditore tardivo incolpevole deve dimostrare la propria “innocenza”

In tema di partecipazione dei creditori tardivi al riparto dell'attivo fallimentare, l'art. 71. l.fall. – che prevede l'ammissione al passivo di chi, per effetto del positivo esperimento dell'azione revocatoria da parte del curatore, abbia restituito quanto aveva ricevuto dal fallito – non configura un'ipotesi di accertamento “ex lege” della non imputabilità al creditore del ritardo dell'insinuazione al passivo, atteso che il sistema normativo non prevede la specialità dei crediti concorsuali nascenti dall'esito positivo della revocatoria nè, quindi, la retroattività assoluta della loro insinuazione, e se non considera necessariamente illecita la prestazione del fallito soggetta a revocatoria, non apprezza, però, nella posizione del convenuto soccombente in revocatoria, ragioni meritevoli di particolare tutela.

Un istituto di credito proponeva domanda tardiva di ammissione al passivo in forza di un accordo transattivo con la procedura fallimentare con cui aveva “chiuso” un giudizio instaurato nel 2005 dalla curatela per la revoca di alcuni pagamenti.
La causa di primo grado era stata vinta dal curatore e la banca, dopo aver proposto appello, riusciva a definire la vertenza con il citato accordo nel 2010.
Nella domanda di ammissione al passivo ex art. 71 l.fall. proposta nel 2010, la banca chiedeva altresì di essere ammessa ai sensi dell'art. 112 l.fall. a prelevare, sull'attivo non ripartito, anche le quote ad essa spettanti in ragione delle precedenti ripartizioni.
Il Tribunale di Cuneo ammetteva il credito al passivo chirografario, ma rigettava la domanda ex art. 112.
Avverso tale decisione la banca proponeva appello dinanzi alla Corte di Torino.

La questione principale sottoposta all'attenzione dei giudicanti riguardava la corretta applicazione dell'art. 112 l.fall. e, in particolare, l'incolpevolezza del ritardo del creditore tardivo.
Secondo la regola generale, i creditori che abbiano proposto domande di ammissione al passivo tardive hanno diritto di partecipare esclusivamente ai riparti successivi alla definitiva ammissione del credito, solo nei limiti della disponibilità residua e solo per la percentuale che gli altri creditori di pari grado ricevono nello stesso riparto.
Pertanto, in base ai fondi rimasti, il creditore tardivo può percepire la percentuale che i creditori di pari grado ottengono nello stesso riparto con perdita delle eventuali percentuali precedentemente assegnate (Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, 2008, 680).
Il dies a quo a partire dal quale l'insinuazione può essere proposta va individuato nella data del decreto con cui viene ammesso il credito “tardivo”, oppure in quella del passaggio in giudicato del decreto di ammissione, se questa avviene a seguito di giudizi di opposizione allo stato passivo.
Si è opinato che un simile rigore “cozzerebbe” con l'immediata esecutività delle sentenze ex art. 282 c.p.c., salvo il caso di eventuale sospensione a seguito di impugnazione della sentenza.
Parte della dottrina ha conseguentemente proposto di predisporre accantonamenti in favore dei creditori tardivi, la cui incolpevolezza sia stata accertata da sentenza o provvedimento cautelare (così Clemente, in Nigro – Sandulli, La riforma della legge fallimentare, Torino, 2006, 697).
Molto si è discusso circa la ratio della norma.
Secondo una prima impostazione, la disciplina dell'art. 112 sarebbe dettata dalle superiori esigenze di celerità che reggono la procedura fallimentare e che giustificherebbero un trattamento “deteriore” per il creditore ritardatario, stimolando al contempo gli interessati ad attivarsi tempestivamente per insinuare i propri crediti.
Tali ragioni di sollecitudine sarebbero confermate dal fatto che addirittura la pendenza di domande tardive non impedisce comunque la chiusura del fallimento ex art. 118 l.fall. per intervenuto pagamento dei crediti ammessi (Cass. 9 settembre 1995, n. 9506).
Secondo altri invece la norma avrebbe un valore “sanzionatorio” equiparabile alle conseguenze che l'ordinamento prevede a carico del contumace o del soggetto inadempiente all'obbligo del giudice di presentarsi in giudizio, considerando quindi essenziale la partecipazione tempestiva in sede di verifica del passivo (Jaeger, Il fallimento e le altre forme di tutela giurisdizionale, v. IV, Milano, 1964, 213).
Secondo un'ulteriore opinione, la giustificazione dell'art. 112 sarebbe rinvenibile nelle disposizioni del codice di procedura civile in tema di processo esecutivo (artt. 528 c.p.c. e 565 c.p.c.) che impediscono lo stravolgimento dell'ordine delle ripartizioni già fissato (Maffei Alberti, Commentario breve cit., 2008, 680).
Il fallimento, inteso come processo per fasi, ciascuna propedeutica alla successiva, non avrebbe quindi tollerato la liquidazione e la ripartizione dell'attivo senza il previo completamento della verifica del passivo (Bonsignori, Il fallimento, 694-695)

Va subito precisato che l'art. 112 prevede due deroghe allo schema generale sopra ricordato.
La prima è relativa al creditore munito di causa di prelazione; la seconda invece attiene al creditore insinuatosi tardivamente, ma per causa a lui non imputabile.
Proprio questa seconda fattispecie è stata analizzata dalla Corte d'Appello nel caso in esame.
Le conseguenze positive per il creditore tardivo incolpevole sono di non poco momento.
Infatti in questo caso (come nell'ipotesi di creditore assistito da causa di prelazione) egli può percepire anche le quote che gli sarebbero spettate nei precedenti riparti, a patto che le disponibilità residue del riparto a cui partecipa siano capienti (Cass. 1 marzo 1991 n. 2186).
Questo è infatti il senso dell'espressione “diritto di prelevare le quote che sarebbero spettate nelle precedenti ripartizioni” utilizzata dal legislatore fallimentare.
Di fatto ciò significa ripristinare la parte spettante ai creditori cui non sia imputabile il ritardo (con il quale si è giunti a riconoscere il credito stesso) e liquidare ai medesimi una quota pari a quella riservata agli altri creditori di pari grado che erano stati ammessi immediatamente e che avevano potuto partecipare anche alle altre ripartizioni (Trib. Genova, 7.6.2006, in Fall. 2006, 1456). Il tutto ovviamente entro i limiti della residua disponibilità dell'attivo.
Occorre ora verificare quando il ritardo del creditore tardivo sia davvero “incolpevole”.
In primo luogo, secondo la precedente formulazione dell'articolo, si riteneva che simile condizione dovesse essere accertata con la sentenza ex art. 101 l.fall.
Con la riforma si ammette ora che la decisione sull'eccezione possa essere presa direttamente dal Giudice Delegato in sede di insinuazione al passivo con decreto ex art. 96 l.fall.
Il concetto di “causa non imputabile” deve essere peraltro interpretato in termini puramente “civilistici” con riferimento ai parametri dell'art. 1218 c.c. (Maffei Alberti, Commentario breve cit., 681). Deve trattarsi quindi di un ritardo del tutto involontario, per causa di forza maggiore o caso fortuito. Situazioni, cioè, che esulano totalmente dalla sfera di influenza e di intervento del soggetto; situazioni oggettive dalle quali si deduce necessariamente l'inesigibilità di un comportamento diverso rispetto a quello effettivamente tenuto dal creditore.
In giurisprudenza si è ritenuto “colpevole” il creditore che abbia presentato domanda di ammissione al passivo tardiva invocando il mutamento di orientamento giurisprudenziale (Cass. 15 giugno 2006, n. 13830).
Non configura invece un'ipotesi di incolpevolezza del ritardo l'insinuazione al passivo del soggetto che abbia subito il vittorioso esperimento di un'azione revocatoria fallimentare (Cass. 10578/2004).
Al contrario, l'esimente in esame è stata ritenuta applicabile non solo nell'ipotesi in cui il ritardo abbia avuto per oggetto la presentazione dell'insinuazione, ma anche nel caso in cui esso abbia riguardato la durata complessiva del procedimento e della conseguente ammissione del credito (Cass. 6 maggio 1991, n. 4988).

La Corte d'Appello di Torino fa propri i principi sopra brevemente riepilogati e respinge le richieste della Banca evidenziando come in riferimento a ben tre riparti il creditore non possa considerarsi un “tardivo incolpevole”.
I riparto nel 2005
L'istituto di credito sostiene di poter considerare il suo ritardo nella presentazione della domanda tardiva (29 ottobre 2010) “incolpevole”, essendo decorso poco tempo (neanche un mese) tra la richiesta di restituzione delle somme da parte del curatore con citazione notificata il 3 marzo 2005 e il primo riparto avvenuto il 31 marzo 2005. In altre parole la banca non avrebbe neanche avuto il tempo “tecnico” di deliberare la scelta di rendere le somme alla procedura.
La Corte spiega che tale ragionamento avrebbe avuto senso se davvero la banca si fosse insinuata al passivo pochi mesi dopo il primo riparto. Invece si è insinuata solo nel 2010, ben 5 anni dopo; pertanto il colpevole ritardo successivamente accumulato dall'istituto di credito fa diventare irrilevante il breve lasso di tempo sopra denunciato dal creditore.
II riparto nel 2006
Con riferimento a tale secondo “passaggio”, la banca afferma la propria “innocenza” spiegando che la sentenza di primo grado, con condanna alla restituzione delle somme a seguito dell'azione revocatoria esperita dal fallimento, è stata pronunciata solo nel 2008.
La Corte, citando il precedente sopra ricordato di Cass. n. 10578/2004 spiega che tale tesi è del tutto infondata. Infatti la resistenza in giudizio della banca è un comportamento volontario della stessa e non può dunque integrare l'eccezione dell'art. 112 l.fall.; al contrario, “l'accertamento della non imputabilità del ritardo va effettuato in concreto e la previsione dell'art. 71 l. fall. non configura un'ipotesi di accertamento legale della non imputabilità”.
III riparto nel 2010
La Banca invoca nuovamente l'esimente dell'art. 112 spiegando di aver proposto la transazione prima del riparto, ma il fallimento si è riservato di decidere e ha accettato dopo il terzo riparto (dopo tre mesi dalla proposta).
I Giudici superano simili considerazioni sottolineando che in realtà l'istituto di credito soccombente in primo grado nel giudizio di revocatoria conclusosi nel 2008, ha impugnato la sentenza e ha atteso altri due anni per formulare solo nel 2010 una proposta transattiva. Il tempo impiegato dal curatore per accettare (3 mesi) non è quindi stato giudicato eccessivo o irragionevole per il tipo di procedura in esame.

La banca non è quindi riuscita ad assolvere il proprio onere di dimostrare la non colpevolezza del ritardo per tutto il periodo di tempo intercorrente tra la domanda di insinuazione al passivo e tutti i precedenti riparti e i giudici non hanno potuto che respingere nuovamente la richiesta ex art. 112 l.fall.

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate, direttamente nel commento.