Natura del controllo sulla fattibilità del piano alla luce del Decreto Sviluppo

A seguito della riforma dell'art. 179 l. fall. (che consente la modifica del voto per l'ipotesi di mutate condizioni di fattibilità del piano) e dell'art. 180 l. fall. (che consente al creditore dissenziente di opporsi anche nell'ipotesi in cui non siano state formate le classi), deve ritenersi che, in sede di omologa di un concordato preventivo, il Tribunale abbia un potere di controllo in ordine alla fattibilità del piano su istanza di parte; sussistono pertanto i presupposti di legge per omologare il concordato in presenza del voto favorevole della maggioranza dei crediti e delle classi ed in mancanza di opposizioni da parte dei creditori.

Innanzi al Tribunale di Piacenza veniva presentata una domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo ex art. 160 l. fall.
Dopo aver preso atto di quanto risultava dalla comunicazione del commissario giudiziale, con la quale si dava atto del raggiungimento delle maggioranze richieste dall'art. 177 l. fall., e dopo aver rilevato che non erano state presentate opposizioni da parte di creditori dissenzienti, il Tribunale procedeva all'omologazione del concordato.

Il caso analizzato dal Tribunale di Piacenza pone l'accento su una della questioni più dibattute in dottrina e giurisprudenza: l'ampiezza, in sede di omologazione, del sindacato del Tribunale circa la fattibilità del piano anche dopo le modifiche apportate dalla legge n. 134 del 2012, di conversione del c.d. Decreto Sviluppo.
Il Tribunale di Piacenza, ravvisata la difficoltà di tracciare una linea guida in quest'ambito, ha ritenuto opportuno svolgere una breve rassegna degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in tema di controllo del Tribunale in sede di omologazione del concordato preventivo.
Il quesito dottrinale e giurisprudenziale che il Giudice di merito si è posto è se il Tribunale debba verificare soltanto la regolarità della procedura e l'esito della votazione o se possa essergli, invece, riconosciuta la possibilità di compiere, nonostante l'assenza di opposizioni da parte dei creditori dissenzienti, una serie di valutazioni inerenti la permanenza delle condizioni di ammissibilità del piano, la regolarità della formazioni delle classi, l'attendibilità dei dati economici e la fattibilità del piano.
Il Tribunale di Piacenza ricorda che sia l'orientamento affermatosi in epoca antecedente l'introduzione del decreto correttivo del 2007, sia quello immediatamente successivo, erano nel senso di riconoscere al Tribunale il potere di verificare le condizioni di ammissibilità del concordato anche nella fase di omologazione.
Il Tribunale, pur ricordando che l'orientamento della giurisprudenza di merito era stato messo in discussione da una serie di sentenze della Corte di Cassazione volte a circoscrivere l'ampiezza del giudizio di omologazione, sembra, in un primo momento, aderire alla teoria del c.d. controllo di merito.
Ed invero, il Tribunale sottolinea come l'orientamento maggioritario fatto proprio, fino a quel momento, anche dal Tribunale di Piacenza, fosse quello secondo cui “pure in assenza di opposizioni nel giudizio di omologazione, quando dagli atti della procedura o dal parere conclusivo del commissario emergano fatti che non sono stati scrutinati in sede di ammissione del concordato, il tribunale [deve] procedere alla valutazione di tali fatti anche con riferimento alla possibile incidenza sulla perdurante ammissibilità e sulla fattibilità del concordato”.
Ciò nondimeno, alla stregua delle modifiche apportate alla legge fallimentare dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, il Tribunale di Piacenza ha ritenuto necessario ridefinire la propria posizione, in quanto l'intervento riformatore dell'agosto 2012 ha ridisegnato la procedura di concordato preventivo accentuando “l'aspetto contrattualistico del rapporto” e ha innalzato a scopo principale del concordato preventivo la “preservazione delle strutture produttive ed aziendali”.
Ciò emergerebbe non soltanto dalle modifiche apportate alla disciplina dell'indipendenza e alla responsabilità del professionista attestatore, ma anche da quelle relative all'art.179 l. fall., all'art. 180 l. fall. e alla previsione di nuove forme di concordato preventivo (concordato con riserva e con continuità aziendale).
A seguito di tale novella il Tribunale ha ritenuto che il controllo d'ufficio sulla fattibilità del concordato possa essere riconosciuto al Giudice soltanto laddove sia stato richiesto dalla parte e, quindi, solo in quei casi in cui vi sia stata opposizione da parte dei creditori dissenzienti.
Pertanto, nel caso in cui le maggioranze prescritte dall'art. 177 l. fall.siano state raggiunte, senza la presentazione di opposizioni da parte dei creditori dissenzienti, sussisterebbero, come nel caso in questione, i presupposti per l'omologazione del concordato.

Nonostante da un punto di vista prettamente ermeneutico il provvedimento in commento sia coerente con le premesse logiche dalle quali trae fondamento, va, tuttavia, evidenziato che le conclusioni a cui esso giunge non appaiono condivisibili soprattutto alla luce delle stesse modifiche apportate alla disciplina del concordato preventivo dal Decreto Sviluppo e dalla sua legge di conversione.
Invero, il fine delle norme dettate dalla L. 7 agosto 2012, n. 134 (legge di conversione del già citato Decreto) in tema di Concordato non appare affatto quello di accentuare l'aspetto contrattualistico di quest'ultimo o quello di indirizzare l'intera procedura alla “preservazione delle strutture produttive ed aziendali”, ma solo quello di incentivare il ricorso a tale procedura.
Alla luce di ciò, non sembra condivisibile oquanto sostenuto dal Tribunale di Piacenza, secondo cui l'art. 161, comma 6, l. fall. e l'art. 186-bis l. fall. costituirebbero una prima chiara testimonianza di un'inversione di rotta nell'orientamento legislativo.
Ed infatti, va rilevato che, se da un lato l'intento principale del legislatore era quello di introdurre nuove figure, quali il concordato preventivo con riserva e il concordato con continuità aziendale, soprattutto la seconda delle quali volta a potenziare la conservazione dell'impresa, dall'altro è innegabile che tale scopo sia stato frustrato dalle disposizioni introdotte che, a dispetto delle aspettative, hanno enfatizzato la pura e semplice salvaguardia dell'imprenditore.
Va, comunque, evidenziato che tali innovazioni non comportano affatto un ridimensionamento del potere di controllo del Tribunale, ma, al contrario, un potenziamento, atteso che quest'ultimo continua a svolgere un ruolo di primaria importanza che si sostanzia non soltanto nella possibilità di richiedere informazioni periodiche al debitore proponente il concordato con riserva, ma anche nel potere discrezionale di concedere le speciali autorizzazioni innovativamente previste (per il compimento di atti di straordinaria amministrazione, per i finanziamenti, per i pagamenti, per lo scioglimento di contratti), in tal modo potendo esso stesso influire – accordandole o negandole – sulla fattibilità del concordato.
Il Tribunale di Piacenza ha poi sostenuto che l'introduzione dell'art. 236-bis l. fall. e del comma 2 dell'art. 179 l. fall. avrebbe accentuato l'aspetto privatistico del concordato, con la conseguente riduzione dei poteri di controllo del Tribunale in fase di omologazione.
Tale affermazione non pare condivisibile per una duplice ragione.
In primo luogo, l'art. 236-bis l. fall. appare, al contrario, essere stato introdotto per porre fine all'acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, affermatosi prettamente in ambito penale, circa la natura della responsabilità del professionista attestatore.
Pertanto, il principale intento che ha mosso il legislatore è stato proprio quello di stabilire un esplicito regime di responsabilità del professionista attestatore e non la necessità di circoscrivere il margine di discrezionalità dell'Organo Giudicante attraverso un'esaltazione del ruolo dello stesso professionista.
Allo stesso modo, la modifica dell'art. 179 l. fall., che ha comportato l'aggiunta del comma 2, non pare possa essere letta come ulteriore forma di restrizione al controllo del Tribunale.
Sebbene i primi commentatori in materia abbiano sostenuto che l'art. 179, comma 2, l. fall., andasse interpretato letteralmente di modo tale da esaltare il ruolo dei creditori come unici soggetti in grado di valutare la fattibilità del piano concordatario in fase di omologazione, a prescindere dalla presenza di opposizioni, pare difficile, alla luce delle considerazioni che precedono, sostenere che la norma limiti la possibilità del Tribunale di controllare ex officio la fattibilità del piano.
La disciplina, infatti, impone solo un obbligo di comunicazione a carico del Commissario Giudiziale che abbia ravvisato un cambiamento delle condizioni di fattibilità del piano.
Non pare, quindi, sussistere, in virtù del riconoscimento di un potere di controllo esclusivo dei creditori, alcun esplicito diniego nei confronti del Tribunale di riesaminare ex officio ovvero in base alla relazione del Commissario Giudiziale la fattibilità del piano, posto che i rilievi compiuti dal Commissario Giudiziale potrebbero costituire una causa di inammissibilità tale da dare impulso al procedimento di cui all'art. 173 l. fall.
Dalla lettura sistematica del Decreto Sviluppo emerge, per converso, come la ratio sottesa all'intervento riformatore sia stata quella di accentuare il ruolo del Tribunale nelle procedure concordatarie.
Peraltro, come autorevolmente rilevato, sarebbe “assurdo” negare in generale che al Tribunale non vada riconosciuto l'esercizio proprio di quel potere minore che consiste nella valutazione sulla fattibilità, allorquando, invece, la legge gli consente di acquisire dati informativi ex officio.
A favore di un'interpretazione del Decreto Sviluppo tesa alla valorizzazione del ruolo del Tribunale depone anche la lettura dei successivi interventi di riforma attuati dal legislatore.
Ratio analoga a quella del Decreto Sviluppo si riscontra, infatti, non soltanto nel D.L. 179/2012, convertito con modifiche nella L. 221/2012, meglio noto anche come Decreto Sviluppo bis, ma anche nel recentissimo Decreto del Fare, nel quale il legislatore ha dettato, in tema di concordato preventivo con riserva, una serie di disposizioni volte ad attribuire al Tribunale maggiori poteri di controllo e di intervento, al fine di evitare usi distorti della procedura di concordato.
Pare, quindi, opportuno ritenere che le implicazioni che le nuove disposizioni hanno avuto sul giudizio di omologazione propendano per la tesi del controllo di merito e non per quella meramente formale abbracciata dalla decisione in commento.
Tale conclusione è confermata anche dal fatto che alcuni Giudici di merito, con decisioni coeve a quelle del Tribunale di Piacenza, hanno invece avallato la tesi del controllo di merito.
A titolo esemplificativo, basti qui richiamare la decisione del 26 ottobre 2012 con la quale il Tribunale di Perugia ha legittimato il potere del Tribunale di rigettare la richiesta di omologa del concordato preventivo, anche in assenza di opposizioni da parte dei creditori, essendo stata riscontrata la mancata persistenza dei presupposti e dei requisiti di ammissibilità alla procedura, sulla base dell'attività di verifica svolta dal Commissario Giudiziale, espressa nel parere ex art. 180, comma 2, l. fall..
Va, infine, osservato che l'interpretazione fornita dal Tribunale di Piacenza appare particolarmente restrittiva anche se paragonata al dictum delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione contenuto nella nota sentenza n.1521 del 23 gennaio 2013.
Ed invero, in linea generale, la Suprema Corte sembra ammettere un sindacato da parte del Tribunale circa la fattibilità c.d. giuridica del concordato, lasciando, invece, il controllo sulla convenienza economica ai creditori, i quali sarebbero gli unici tenuti a valutare la probabilità di successo economico del piano. Secondo la S. Corte, peraltro, il tipo di giudizio del Tribunale sulla fattibilità non muta nelle diverse fasi del procedimento, e quindi è identico sia in sede di ammissione che in sede di omologa.
Indubbiamente, la decisione del Tribunale di Piacenza, che – è bene sottolinearlo – si colloca cronologicamente prima della pronuncia delle Sezioni Unite, non poteva recepire l'orientamento ivi inaugurato; ciò nondimeno, una simile constatazione non può fungere da giustificazione alla mancata valorizzazione degli aspetti innovativi del Decreto Sviluppo e della sua legge di conversione.

Alla stregua di tutto quanto precede, la questione riguardante la natura del controllo del Tribunale in fase di omologazione sembra aver cambiato la propria prospettiva.
Ed invero, la sentenza delle Sezioni Unite sopra citata presenta l'indiscusso pregio di aver stabilito che il controllo del Tribunale, in fase di omologazione, non possa e non debba limitarsi ad una mera verifica formale delle condizioni di ammissibilità del piano.
Pertanto, appare fuori da ogni discussione che l'ampiezza del sindacato del Giudice di merito non possa essere modificata in virtù della presenza o meno di opposizioni da parte dei creditori, ma che debba investire necessariamente la valutazione circa la fattibilità del piano.
Ne consegue che la questione giuridica che attualmente rimane aperta è lo stabilire se il controllo del Tribunale sulla fattibilità debba essere di merito oppure di legittimità c.d. sostanziale.
Come autorevolmente rilevato, le differenze intercorrenti tra la teoria del controllo di merito e quella del controllo di legittimità sostanziale appaiono alquanto labili; nel caso concreto, infatti, entrambe porterebbero a risultati analoghi anche se non perfettamente coincidenti.
Tuttavia, appare opportuno rilevare che al Tribunale è demandato il compito di garantire la formazione di un consenso consapevole ed informato dei creditori sulla convenienza della proposta, il che implica necessariamente – come suo antecedente - un controllo nel merito sulla fattibilità del piano pur in assenza di opposizioni da parte dei creditori dissenzienti.
Né si può negare che la presenza attiva del Tribunale sia garanzia – per tutti - di legittimità della procedura.

Sull'argomento si vedano Cass. Civ., Sez. Un., 23 gennaio 2013, n. 1521, cit.; Cass. Civ., Sez. I, 15 settembre 2011, n. 18864; Cass. Civ., Sez. I, 16 settembre 2009, n. 18987; Cass. Civ., Sez. I, 22 Maggio 2008, n. 13088; Cass. Civ., Sez. I, 9 maggio 2007, n. 10632; Cass. Civ., Sez. I, 9 maggio 2007, n. 10636; App. Genova, 23 dicembre 2011; App. Salerno, 19 ottobre 2010; App. Roma, 18 Aprile 2009; Trib. Perugia, 26 ottobre 2012; Trib. Latina, 18 ottobre 2012; Trib. Monza, 10 luglio 2012; Trib. Mantova, 28 giugno 2012; Trib. Terni, 26 aprile 2012; Trib. Bologna, 17 novembre 2011; Trib. Novara, Sez. Fall., 6 giugno 2011; Trib. Novara, 28 aprile 2011; Trib. Milano, Sez. Fall., 25 marzo 2010; Trib. Milano, 14 luglio 2008; In dottrina, si segnalano: A. TEDOLDI, Appunti in tema di omologazione del concordato preventivo, in Riv. Dir. Proc., 2010, 647; P.G. DEMARCHI, Il giudizio di omologazione, in Le nuove procedure concorsuali, a cura di S. AMBROSINI, Bologna, 2008, 514; P. PAJARDI, Giudizio di omologazione, in Codice del fallimento, a cura di M. BOCCHIOLA, A. PALUCHOWSKI, Milano, VI ed., 1760; S. AMBROSINI, Il giudizio di omologazione, in Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, volume XI, in Trattato di diritto commerciale diretto da G. COTTINO, Padova, 2008, 121; A. DIDONE, La liquidazione nel concordato con cessione dei beni: piano concordatario e decreto di omologa alla luce della l. n. 134/2012, in IlFallimentarista, 2012; G. FAUCEGLIA, Ruolo del tribunale e concordato preventivo: quando la scelta risiede nel favorire la soluzione della crisi d'impresa (nota a Trib. Salerno sez. III, 9 Novembre 2010), in Giur. It., 2011, 2; M. FERRO, Giudizio di omologazione, in La legge fallimentare, commentario teorico-pratico, II ed., Padova, 2011, 2041; G. FAUCEGLIA, Ancora sui poteri del Tribunale nell'omologazione degli accordi di ristrutturazione, in Giur. It., 2010, 11; B. PATERNO RADDUSA, Concordato preventivo: il controllo giudiziale sulla fattibilità del piano, (nota di commento alla sent. Cass. Civ. sez. I, 15 settembre 2011, n. 18864) in Nuova Giur. Civ., 2012, 2, 124; F. LAMANNA, La legge fallimentare dopo il “Decreto Sviluppo”, Il Civilista, Milano, 2012; F. LAMANNA, Composizione delle crisi da sovraindebitamento: poteri e funzioni del tribunale, in IlFallimentarista, 2012; F. LAMANNA, Il controllo giudiziale sulla fattibilità e la convenienza nel giudizio di omologazione del concordato preventivo, ivi, 2012; F. LAMANNA, L'indeterminismo creativo delle sezioni unite in tema di fattibilità nel concordato preventivo: “così è se vi pare”, ivi, 2013; G. NARDECCHIA, L'art. 179 l. fall. e le mutate condizioni di fattibilità del piano, in Il Caso.it, doc. 135/2012; F. DE SANTIS, Causa “in concreto” della proposta di concordato preventivo e giudizio “permanente” di fattibilità del piano, in Fall., 2013, 3, 279; I. PAGNI, Il controllo di fattibilità del piano di concordato dopo la sentenza 23 gennaio 2013, n. 1521: la prospettiva “funzionale” aperta dal richiamo alla “causa concreta”, ivi, 2013; G. NARDECCHIA, La fattibilità del piano al vaglio delle Sezioni Unite, in Il Caso.it, doc. 340/2013; G. BERSANI, Fisiologia e patologia del giudizio di omologazione nel concordato preventivo, in Il Caso.it, doc. 302/2012; L. A. BOTTAI, Opposizione all'omologa, indipendenza dell'attestatore, trattamento delle classi e giudizio di cram down, in IlFallimentarista, 2013; M. VITIELLO, Le novità introdotte dalla l. n. 134/2012 di conversione del c.d. “Decreto Sviluppo”, ivi, 2012; M. VITIELLO, Il problema dei limiti del controllo del tribunale sulla fattibilità del piano come risolto dalle Sezioni Unite, ivi, 2013; M.L. CIRRINCIONE, Ancora sui poteri del Tribunale in sede di omologazione del concordato preventivo, ivi, 2012; F. DI MARZIO, Giudizio di fattibilità e procedure di sovraindebitamento, ivi, 2013; G. BERSANI, La verifica della fattibilità del piano attraverso l'analisi dei criteri adottati dall'attestatore ex art. 161 l. fall., ivi, 2012; S. AMBROSINI, Contenuti e fattibilità del piano di concordato preventivo alla luce della riforma del 2012, in Il Caso.it, doc. 306/2012.