Concordato: controversia in ordine a misura e natura privilegiata di un credito nella fase post omologa

Mancando nel concordato preventivo una fase di accertamento dei crediti, in caso di contrasto che intervenga post omologa sulla misura e sulla natura privilegiata o meno di un credito, ogni relativa decisione è rimessa al giudice ordinario, atteso che, per un verso, anche la valutazione del g.d. in sede di votazione non è preclusiva, ma ha effetti meramente incidentali e che, per l'altro, una volta che la procedura di concordato preventivo si sia esaurita con il decreto di omologazione, tutte le questioni che hanno ad oggetto diritti pretesi da singoli ovvero dal debitore e che attengono alla esecuzione del concordato danno luogo a controversie che sono del tutto sottratte al potere decisionale del giudice delegato e costituiscono pertanto materia di un ordinario giudizio di cognizione.

Non può riconoscersi la prededucibilità del credito I.V.A. relativo ad un compenso professionale sia per la natura eccezionale delle disposizioni che riconoscono il meccanismo della prededuzione, sia per l'estraneità della funzione dell'Iva rispetto alla causa di prelazione attribuita a detto compenso.

I professionisti che avevano predisposto una domanda di ammissione alla procedura concordataria chiedevano poi al g.d. di liquidare in prededuzione anche l'Iva collegata ai propri onorari.
Il giudice delegato disponeva il non luogo a provvedere.

Il provvedimento in commento presenta evidenti profili di interesse, giacché pone l'attenzione, in primo luogo, sul profilo processuale riguardante la competenza a conoscere delle questioni attinenti all'accertamento dei crediti concorsuali nel corso della procedura di concordato e nella fase successiva alla omologazione.
Sul punto, giova ricordare che, mancando nel concordato preventivo una fase procedimentale destinata alla verificazione giudiziale dei crediti concorsuali, l'individuazione dei creditori che abbiano titolo per partecipare alla deliberazione e l'accertamento dell'ammontare dei loro crediti necessario per il calcolo delle maggioranze, sono oggetto di un'attività di carattere meramente incidentale cui concorrono il debitore, il professionista estensore della relazione prevista dall'art. 163, comma 3, l. fall., il commissario giudiziale ed il giudice delegato.
Per quanto concerne i crediti contestati dagli altri creditori o dal debitore, il giudice delegato li ammette o meno al voto all'esito di una valutazione sommaria degli elementi emersi dalla discussione e dei documenti acquisiti, ai sensi di quanto disposto dall'art. 176 l. fall. (cfr. Trib. Ancona 8 novembre 2007, in Fall., 2008, 347 ).
In realtà, ciascun creditore può domandare l'accertamento del proprio diritto promuovendo davanti al giudice competente, in contraddittorio con il debitore, un ordinario giudizio di cognizione (anche in via monitoria).
Durante la procedura di concordato preventivo, infatti, non è precluso ai creditori l'esercizio delle azioni di accertamento e di condanna (cfr. Cass. 2009/17748; Cass. 2005/6672; Cass. 1999/9663; Cass. 1994/6809; in dottrina, Lo Cascio, Il concordato preventivo, Giuffrè, 2011, 351). Ed invero, non esistendo, come sopra accennato, un procedimento per la verifica dei crediti, le questioni relative all'esistenza e all'ammontare degli stessi devono essere risolte, anche dopo la definitività del decreto di omologazione, in un ordinario processo di cognizione (cfr. in dottrina anche Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Giuffrè, 1974, 2279; Ferrara-Borgioli, Il Fallimento, Giuffrè, 177). Naturalmente dalla pronuncia di condanna emessa nei confronti dell'imprenditore ammesso al concordato preventivo non può comunque derivare alcun pregiudizio alla par condicio creditorum, in quanto il credito giudizialmente accertato nella sua integrità, con sentenza passata in giudicato dopo l'omologazione del concordato, potrà essere soddisfatto solo nei limiti della percentuale concordataria (Cass. 2005/6672). L'assoggettamento di detto credito alla falcidia concordataria si ritiene possa essere fatto valere o nell'ambito del giudizio di cognizione diretto ad accertare il credito (Cass. 1989/4595) ovvero mediante opposizione all'esecuzione (Cass. S.U. 1990/7562; Cass. 1990/6424).
Secondo una tesi, l'interesse ad agire sussisterebbe indipendentemente dall'inserimento del credito nell'elenco dei creditori verificato dal commissario giudiziale o dalla mancanza di contestazioni in sede di discussione, poiché la formazione di un titolo giudiziale costituirebbe l'unico presupposto certo ai fini del soddisfacimento del credito alle condizioni previste dal concordato (Filocamo, La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico a cura di Ferro, 2011, 1998; Cass. 1993/4446). Da una parte della giurisprudenza di merito, però, è stata negata l'esistenza dell'interesse ad agire dopo l'omologazione in capo al creditore inserito nell'elenco di cui all'art. 171 l. fall. senza contestazioni in ordine all'ammontare o al rango del credito (Trib. Vigevano 23 marzo 1988, in Fall., 1988, 1235; contra, Pret. Ascoli Piceno 23 novembre 1985, in G. it., 1986, I, 2, 481).
La seconda questione affrontata dal provvedimento qui annotato riguarda la tutela di cui può fruire il credito “funzionale” del professionista e l'annesso credito Iva per la prestazione professionale fornita.
In ordine al primo profilo, il provvedimento in commento dà per scontata la natura prededucibile del credito del professionista alla luce dell'intervenuta abrogazione dell'art. 182-quater, comma 4, l. fall., operata dalla l. 134/2012.
Sul punto, tuttavia, le conclusioni cui giunge il giudice del Tribunale di Ravenna non possono ritenersi così scontate ed incontrastate.
La riforma da ultimo ricordata ha in realtà espunto ogni riferimento ai crediti per i compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui agli artt. 161, comma 3 (e 182-bis, comma 1), abrogando l'intero comma 4 dell'art. 182-quater.
Effettivamente la relazione all'emendamento motiva tale abrogazione assumendo che la funzionalità di tali crediti rispetto alle procedure cui ineriscono ne consentirebbe una lineare riconduzione alla fattispecie generale dell'art. 111, comma 2, l. fall., trattandosi, per così dire, di crediti che, essendo comunque sorti in funzione delle dette procedure, per ciò stesso fruirebbero di prededucibilità.
Tuttavia tale motivazione si pone in evidente contraddizione con l'oggettivo tenore del nuovo impianto normativo (in dottrina, LAMANNA, La legge fallimentare dopo il decreto sviluppo, Giuffrè, 2012, 27 ).
È stato affermato dalla dottrina da ultimo menzionata che, attraverso l'abrogazione del comma 4, si è inteso raggiungere il duplice obiettivo di svincolare l'attribuzione della prededuzione al credito dell'esperto asseveratore proprio dal riconoscimento che ne doveva fare il tribunale in sede di ammissione al concordato preventivo ed eliminare un possibile ostacolo al riconoscimento della prededuzione in favore di qualunque altro credito professionale anteriore di cui possa predicarsi la funzionalità rispetto alle procedure di concordato. Effettivamente occorre ricordare, al riguardo, che, in virtù della norma vigente prima dell'ultima riforma, solo il tribunale poteva attribuire la prededuzione controllando e valutando il nesso di funzionalità ed utilità tra la prestazione resa dall'attestatore e l'esito della procedura. Svincolando l'attribuzione della prededuzione dal controllo e dal salvacondotto del tribunale, gli estensori della riforma avrebbero dunque immaginato di rendere più facile la fruizione di tale beneficio (LAMANNA, La legge fallimentare, cit., 27 ).
Tuttavia, deve ritenersi che l'estensione della prededuzione a tutti i crediti professionali anteriori alle procedure si scontra con argomentazioni non facilmente superabili.
In realtà, non può sottacersi che, prima dell'ultima riforma, la norma prevedeva un trattamento deteriore degli altri professionisti rispetto a quello riservato all'esperto asseveratore giacché solo l'intervento di quest'ultimo era considerato dal legislatore di natura “parapubblicistica”, e dunque indispensabile. Ne discende che l'aver escluso la prededuzione per l'asseveratore, pur non mutando natura la sua prestazione e la sua funzione, ben potrebbe apprezzarsi come volontà – esplicitata nel testo normativo – di escludere la prededuzione per qualunque prestazione professionale anteriore (così, Amatore, Jeantet, Il nuovo concordato preventivo, Giuffrè, 2013, 319 ).
Peraltro, deve anche aggiungersi che, se bastasse sempre e soltanto il nesso di funzionalità per riconoscere la prededuzione, non si comprenderebbe la ragione per cui il legislatore, sempre al secondo comma della norma qui in esame, abbia ritenuto necessario, per il riconoscimento della prededuzione ai crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione di concordati o accordi, parificarli espressamente ai finanziamenti erogati in esecuzione, precisando in via limitativa che il beneficio in parola spetta solo se i finanziamenti siano previsti e la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento di ammissione (LAMANNA, La legge fallimentare, cit., 27 ).
Detto altrimenti, il mantenimento del placet del tribunale nella ipotesi da ultimo menzionata può essere utilizzato come solido argomento esegetico sul piano sistematico per far ritenere che l'art. 111 l. fall. non possa essere interpretato come se il nesso di funzionalità autorizzi ex se, sempre e comunque, il beneficio della prededucibilità senza che una norma espressa detti le condizioni del relativo riconoscimento.
Inoltre, non può essere dimenticato che, già nel precedente regime normativo, la giurisprudenza aveva mostrato la tendenza a ridimensionare proprio sulla base di tali considerazioni un'interpretazione troppo ampia dell'art. 111 laddove sembrava attribuire la prededuzione a crediti anteriori funzionali alle procedure, essendo stato negato il beneficio in discorso ai professionisti diversi dall'esperto asseveratore proprio in ragione dell'espressa previsione limitativa che condizionava al giudizio del tribunale il beneficio per l'attestatore, stante l'incongruenza logica di ritenere da parte del legislatore soggetto a controllo il credito dell'attestatore e non anche quello degli altri professionisti (Trib. Milano 26 maggio 2011).
Ciò detto, non deve tuttavia dimenticarsi che nella recentissima sentenza n. 8533/2013 la Corte di Cassazione, decidendo sulla natura del credito vantato nel fallimento dal professionista che aveva in precedenza assistito il debitore nella presentazione della domanda di concordato preventivo, ha avuto modo di affermare il carattere prededucibile della pretesa. Ed invero, il giudice di legittimità ricorda, in premessa, come ai sensi dell' art. 111, comma 2, l. fall. siano prededucibili i crediti sorti in funzione (o in occasione) di una procedura concorsuale e, nel prosieguo della motivazione, rileva che il credito del professionista che assiste il debitore nella presentazione della domanda di concordato preventivo deve necessariamente ritenersi sorto in funzione di una procedura concorsuale, desumendo da ciò che il credito del professionista deve pertanto ritenersi in prededuzione. Svolto tale sillogismo, osserva la Corte che non sarebbe condivisibile la giurisprudenza di merito secondo cui, atteso il disposto dell'art. 182-quater, comma 4, l. fall. (oggi abrogato, ma all'epoca dei fatti ancora in vigore) la prededucibilità potrebbe riconoscersi esclusivamente al credito del professionista che attesta il piano aziendale. Non ritiene invero la Corte fondato il ragionamento secondo cui, poiché la norma citata stabilisce la prededucibilità del credito del professionista attestatore del piano aziendale posto a base di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di un concordato preventivo, al ricorrere di precise e più restrittive condizioni (consistenti nella autorizzazione rilasciata dal tribunale), evidentemente per qualsiasi altro credito di natura professionale la prededuzione dovrebbe essere esclusa. Secondo la S. Corte tale interpretazione, da un lato, trascurerebbe l'intenzione del legislatore - trasparente nel disposto dell'art. 111, l. fall. - di favorire la pratica di accordi di ristrutturazione e di concordati preventivi; dall'altro lato, sarebbe in contrasto con la lettera dell'art. 111 cit., che non limita in alcun modo il carattere della prededucibilità con riguardo ai crediti di natura professionale. Infine, la Corte ritiene opportuno precisare come la intervenuta abrogazione dell'art. 182-quater, comma 4, l. fall. renderebbe la questione superata nei fatti. Si tratta di argomenti però alquanto opinabili (per un critica ben motivata cfr. DI MARZIO, Crediti prededucibili, in Il Fallimentarista.it)
Quanto all'altra questione riguardante la natura prededucibile o meno del credito Iva connesso alla prestazione professionale alla quale, secondo il ragionamento del giudice del Tribunale di Ravenna, sarebbe accordabile la prededuzione (quale credito sorto “in funzione” di una procedura concorsuale), la tesi espressa dal Giudicante è quella secondo cui accordare la prededuzione ad un compenso professionale non implica necessariamente accordare la medesima tutela ad un tributo meramente collegato allo stesso. Il ragionamento sembra svolto alla stessa stregua delle considerazioni che sono alla base dell'orientamento secondo cui in sede di ammissione allo stato passivo fallimentare non può riconoscersi il privilegio ex art. 2751-bis n. 2 cod. civ. al pagamento per Iva collegata alla retribuzione dovuta al professionista.
Nella procedura fallimentare, in effetti, il credito per rivalsa Iva vantato da un professionista che, eseguite prestazioni a favore di un imprenditore poi dichiarato fallito, emetta la fattura per il relativo compenso in costanza di fallimento del debitore “non è qualificabile come credito di massa, da soddisfare in prededuzione ai sensi dell'articolo 111, primo comma, numero 1), della Legge fallimentare” (così, Cass. 14 febbraio 2011, n. 3582; nel caso deciso un commercialista aveva prestato una consulenza fiscale ad una società poi fallita e successivamente, a seguito del pagamento del compenso ricevuto in esecuzione di un riparto parziale, aveva avanzato una richiesta di ammissione al passivo per ottenere l'Iva in rivalsa). Secondo i giudici di legittimità, la disposizione dell'articolo 6, terzo comma, primo periodo, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 - secondo cui “le prestazioni di servizi si considerano effettuate all'atto del pagamento del corrispettivo” - non porrebbe una regola generale rilevante in ogni settore del diritto “avendo l'emissione della fattura il solo effetto di determinare, ai fini fiscali, la data della cessione di beni o della prestazione di servizi in un momento diverso da quello della stipulazione, cosicché in particolare, sul piano civilistico, la prestazione professionale conclusasi prima della dichiarazione di fallimento resta l'evento generatore del credito di rivalsa Iva, autonomo rispetto al credito per la prestazione, ma a questo soggettivamente e funzionalmente connesso”.
Si potrebbe tuttavia osservare che tale soluzione riguarda crediti concorsuali muniti di privilegio, ma non di prededucibilità, sì che resta comunque da risolvere la questione quanto allo stabilire se possa fruire della tutela prededucibile l'I.V.A. relativa ad un credito principale che goda, appunto, di prededicibilità anche se sorto prima dell'inizio del concorso.

Risulta essere affermazione del tutto condivisibile – e ormai pacifica - quella secondo cui - mancando nel concordato preventivo una fase di accertamento dei crediti, in caso di un contrasto post omologa sulla misura e sulla natura privilegiata o meno di un credito, ogni decisione definitiva sul punto deve essere rimessa al giudice ordinario.
Effettivamente il giudice delegato adito con la sopra descritta istanza autorizzatoria avrebbe anche potuto fermarsi all'affermazione del suddetto principio con una decisione “in rito”. Egli, invece, voluto non ha voluto sottrarsi – interessante proponendo una motivazione per obiter dictum – all'esame anche del “merito” della domanda diretta ad ottenere l'autorizzazione al pagamento del credito Iva in prededuzione.
Sul punto, le conclusioni cui giunge l'estensore del provvedimento in esame sono – a parere di chi scrive – alquanto convincenti ed almeno formalmente il linea con l'orientamento espresso dalla sopracitata giurisprudenza di legittimità sia pure con riferimento all'I.V.A. accessoria a crediti concorsuali privilegiati (e non prededucibili).
Non può invece ritenersi scontata la soluzione che attribuisce la prededucibilità al credito professionale per assistenza alla domanda di concordato preventivo, atteso che la secca soppressione del quarto comma dell'art. 182-quater l. fall. da parte della l. 134/2012, unitamente alla ulteriore circostanza della introduzione da parte della riforma della legge fallimentare di ulteriori e specifiche ipotesi di prededucibilità di crediti nel concordato preventivo, deve far ritenere, a parere di chi scrive, che l'art. 111 l. fall. non possa essere interpretato come se il nesso di funzionalità autorizzi ex se, sempre e comunque, il beneficio della prededucibilità senza che una norma espressa detti le condizioni del relativo riconoscimento.