I contratti pendenti nel concordato con riserva: applicabilità dell’art. 169-bis e giudizio del Tribunale in sede autorizzativa

Il debitore può chiedere l'autorizzazione a sciogliere o a sospendere un contratto pendente ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. anche nella fase di concordato con riserva. Nel primo caso, è necessaria l'allegazione dei contenuti essenziali della proposta e del piano di concordato, accompagnati da una prima relazione del professionista che attesti la veridicità e la fattibilità di quanto prospettato. Nel secondo caso, è sufficiente la rappresentazione dei termini del piano che verrà sottoposto ai creditori.

Una società deposita domanda ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. Durante la pendenza del termine assegnato per il deposito del piano e della proposta di concordato, chiede di essere autorizzata a sciogliersi da un contratto preliminare con cui si era obbligata ad acquistare l'azienda di un'altra società o, in via gradata, di conseguire la sospensione degli effetti dei propri obblighi negoziali per un periodo di sessanta giorni. L'autorizzazione allo scioglimento o, quanto meno, alla sospensione viene negata per non essere stati prospettati i termini del piano da sottoporre ai crediti e per non essere, a questa stregua, valutabili le conseguenze dello scioglimento o della sospensione del contratto preliminare.

Il decreto affronta e risolve il tema, dibattuto in dottrina ed in giurisprudenza, dell'applicabilità dell'art. 169-bis l. fall. nella fase compresa tra la data di deposito della domanda di concordato con riserva e quella di pronuncia del decreto ammissivo di cui all'art. 163 l. fall., indagando i limiti e le condizioni alle quali il Tribunale può disporre lo scioglimento o, quanto meno, la sospensione di un contratto pendente. La soluzione adottata è nel senso dell'applicabilità dell'art. 169-bis l. fall. anche alla fase anteriore all'apertura della procedura di concordato preventivo, dovendosi però distinguere tra lo scioglimento di un contratto e la sospensione dei suoi effetti. Il primo può essere accordato, anche in considerazione delle conseguenze che si producono in capo alla controparte negoziale, alla condizione che il debitore alleghi, quanto meno nelle linee essenziali, i contenuti della proposta e del piano di concordato, accompagnati da una prima relazione del professionista che attesti la veridicità e la fattibilità di quanto prospettato. La seconda può essere, invece, disposta alla diversa condizione che il debitore, anche senza depositare la bozza del futuro programma concordatario, illustri i termini del piano che intende sottoporre ai creditori e consenta così al Tribunale di valutare le ragioni che consiglino di dilazionare il tempo d'adempimento dei suoi obblighi contrattuali.

I contratti in corso d'esecuzione nel concordato preventivo investono tre interessi potenzialmente confliggenti, da contemperare e rendere oggetto di una equa composizione: l'interesse del contraente in bonis a vedere regolarmente eseguito il rapporto negoziale in essere con il contraente concordatario; l'interesse dei creditori concorsuali a non vedere pregiudicati i propri diritti in dipendenza dell'esecuzione d'un rapporto negoziale in costanza di procedura; l'interesse del contraente concordatario a dare completa esecuzione al piano sottoposto all'approvazione dei creditori ed all'omologazione del Tribunale senza subire le conseguenze, soprattutto economiche, d'un rapporto negoziale in essere.
Sino all'entrata in vigore del Decreto Sviluppo ed in assenza d'una specifica disciplina, si era dibattuto se, in presenza d'un contratto ineseguito in tutto od in parte, potessero applicarsi gli artt. 72 e ss. l. fall., oppure se questo contratto dovesse essere eseguito sempre e comunque, oppure ancora se quest'esecuzione fosse da qualificarsi alla stregua d'un atto di straordinaria amministrazione da assoggettare, come tale, all'autorizzazione prescritta dall'art. 167 l. fall.
L'orientamento giurisprudenziale e dottrinale pressoché unanime escludeva l'applicabilità degli artt. 72 e ss. l. fall. e riteneva che i rapporti negoziali in essere alla data di deposito d'una domanda di concordato preventivo potessero, anzi dovessero, proseguire senza necessità d'autorizzazione giudiziale, discutendosi se quest'autorizzazione potesse essere richiesta dal debitore concordatario per non proseguire nell'esecuzione d'un contratto ineseguito e, quindi, per rendersi legittimamente inadempiente, alla condizione che quest'inadempimento trovasse giustificazione nel piano e con la conseguenza di determinare l'insorgenza, a favore del contraente in bonis, d'un credito risarcitorio di rango prededucibile.
La soluzione, indubbiamente conforme al dettato legislativo, lasciava tuttavia irrisolte una serie d'importanti questioni, quali, tra le altre, il trattamento, nei contratti di durata, dei debiti pregressi e di quelli sorti in data successiva al deposito d'una domanda di concordato preventivo, gli effetti dipendenti da una risoluzione del contratto ineseguito per effetto d'una clausola risolutiva espressa applicabile al momento, ed in ragione, dell'apertura d'una procedura concorsuale concordataria e la scindibilità o l'inscindibilità di questo contratto nella prospettiva dell'art. 111, comma 2, l. fall.
L'inevitabile conseguenza della ritenuta proseguibilità dei rapporti negoziali in essere era duplice: il costo della prosecuzione incideva sulla percentuale di soddisfazione dei creditori concorsuali, riducendo la massa attiva disponibile; il contraente concordatario era tenuto a considerare nel piano, anche nella prospettiva d'una fedele rappresentazione della propria situazione patrimoniale, l'incidenza di questo costo, attuale e prognostico.
Constatata l'inefficienza economica e la sostanziale ingiustizia del sistema di gestione dei rapporti negoziali in essere alla data d'apertura d'una procedura concorsuale concordataria, il Decreto Sviluppo ha previsto, al nuovo art. 169-bis l. fall., che il debitore possa chiedere l'autorizzazione a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione della domanda oppure chiedere l'autorizzazione a sospenderli per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta, riconoscendo al contraente in bonis il diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, da soddisfarsi come credito anteriore al concordato.
Questa previsione, che mira a colmare una delle più problematiche lacune normative e che è destinata ad interessare tutti i rapporti negoziali a prestazioni corrispettive ancora ineseguiti oppure non compiutamente eseguiti da entrambe le parti, riprende il sistema introdotto nell'art. 72 l. fall., discostandosene tuttavia, in ragione delle evidenti differenze che intercorrono tra il concordato preventivo ed il fallimento, almeno sotto tre profili.
Il primo è che non viene fatto riferimento restrittivo ai soli contratti non ancora eseguiti o completamente eseguiti da entrambe le parti, il che potrebbe far ritenere che nel concordato preventivo possano essere sospesi o sciolti anche i contratti di durata in tutte le possibili forme. Il secondo è che lo scioglimento e la sospensione d'un rapporto negoziale in essere non discendono automaticamente dall'apertura del concorso, rimettendosi invece al debitore concordatario il diritto di farne richiesta al Tribunale od al Giudice delegato, a seconda che sia già stato reso o meno il provvedimento ammissivo. Il terzo è che, non trovando riproduzione la previsione di cui all'art. 72, comma 6, l. fall., devono ritenersi legittime le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione d'un contratto dall'ammissione di una delle parti a concordato preventivo, salvo però che si tratti di concordato in continuità, giacché l'art. 186-bis l. fall. dispone che la procedura non è di per sé causa di risoluzione di un contratto pendente e che sono inefficaci eventuali patti contrari.
Il Decreto Sviluppo attribuisce, in definitiva, al debitore concordatario il diritto potestativo, soggetto ad autorizzazione giudiziale per poter dispiegare efficacia negoziale, di chiedere lo scioglimento o la sospensione dei contratti in essere alla data del deposito della domanda di cui all'art. 161 l. fall.; richiesta che potrà essere fatta tanto col ricorso introduttivo, quanto con istanza successiva al suo deposito, spettando il potere autorizzativo, secondo la previsione dell'art. 169-bis, comma 1, legge fall., al Tribunale oppure, dopo il decreto ammissivo, al giudice delegato. Ed è evidente che la scelta di continuare o meno un contratto dipenderà dalla valutazione di compatibilità tra il suo mantenimento e l'onerosità che questo mantenimento comporta nella prospettiva della conservazione del patrimonio in favore dei creditori oppure, alternativamente, della continuazione dell'azienda, sempre che la stessa sia funzionale e compatibile con gli interessi del ceto creditorio.
Innanzi al disposto letterale dell'art. 169-bis, comma 1, l. fall., secondo cui “il debitore nel ricorso di cui all'art. 161” può chiedere l'autorizzazione a sciogliersi dai contratti pendenti od a sospenderli, ci si è chiesti se questa richiesta possa essere formulata anche in caso di concordato con riserva.
Due elementi letterali sembrerebbero deporre in senso contrario: il legislatore, ogniqualvolta ha inteso fare riferimento anche al concordato con riserva, ne ha fatta specifica menzione (ad esempio, all'art. 182-quinquies, comma 1, l. fall. od all'art. 182-sexies l. fall.); il legislatore non ha previsto, rispetto ai contratti pendenti di cui venga chiesto lo scioglimento o la sospensione, la necessità d'una specifica attestazione ad opera d'un esperto sulla ragioni giustificative e sulla concreta utilità di questa richiesta. Tuttavia, non può essere ignorato che l'art. 169-bis, comma 1, l. fall., si riferisce testualmente e genericamente al “ricorso”, essendo dunque irragionevole escludere che questo “ricorso” sia anche quello di cui all'art. 161, comma 6, l. fall..
Ammessa l'astratta applicabilità della disciplina dei contratti pendenti anche al concordato con riserva, dunque a prescindere dal provvedimento di cui all'art. 163 l. fall., dev'essere verificato se essi possano essere sciolti e/o sospesi prima che il debitore concordatario rappresenti al Tribunale il contenuto del piano e della proposta nel termine assegnatogli.
Al riguardo, si registrano tre orientamenti.
Il primo per cui l'autorizzazione di cui all'art. 169-bis, comma 1, l. fall. ha per oggetto una mera presa d'atto d'un diritto potestativo del debitore concordatario che decide di sciogliersi da, o sospendere, un determinato rapporto giuridico nell'ambito d'un proprio disegno imprenditoriale, senza obbligo di sua comunicazione al Tribunale.
Il secondo, al quale presta adesione il decreto in commento, per cui la richiesta di scioglimento o di sospensione d'un rapporto pendente può trovare accoglimento alla condizione che siano offerti al Tribunale elementi di conoscenza rispetto alle linee essenziali del piano, all'attivo ed al passivo, onde poter verificare che gli effetti irreversibili dello scioglimento d'un contratto siano effettivamente funzionali all'esecuzione del piano ed alla maggior soddisfazione del ceto creditorio, previa integrazione del contraddittorio con il contraente in bonis.
Il terzo per cui l'imprenditore che abbia depositato domanda di concordato preventivo con riserva può soltanto essere autorizzato a sospendere l'esecuzione dei contratti in corso, ma non anche a scioglierli, giacché questa soluzione è ipotizzabile unicamente in presenza d'una proposta e d'un piano di concordato preventivo già depositati in forma definitiva, sempre previa integrazione del contraddittorio con il contraente in bonis.

La soluzione interpretativa adottata dal Tribunale di Roma appare senza dubbio condivisibile, dato che un'autorizzazione alla sospensione od allo scioglimento d'un contratto pendente, anche in considerazione degli effetti pregiudizievoli che può cagionare nei confronti di terzi contraenti in bonis incolpevoli, non dovrebbe essere concessa “al buio”, senza tuttavia potersi richiedere il preventivo deposito della documentazione definitiva quale condizione per conseguire un'autorizzazione allo scioglimento di questo contratto, pena la sostanziale negazione d'applicazione dell'art. 169-bis l. fall. alla domanda di concordato con riserva.
È, in altri termini, necessario e sufficiente che il Tribunale ed il Giudice delegato svolgano, a seconda dei casi e sulla base delle cognizioni assunte oppure previe le “sommarie informazioni” previste dall'art. 161, comma 7, l. fall., un'analisi circa la convenienza della scelta adottata dal debitore concordatario, onde salvaguardare, per un verso, i diritti dei contraenti in bonis e, per altro verso, i concorrenti diritti dei creditori.
La conseguenza è, dunque, che l'autorizzazione alla sospensione od allo scioglimento d'un contratto pendente presuppone che il Tribunale od il Giudice delegato siano convinti, attraverso le motivazioni ed i documenti messi a loro disposizione, anche in termini di comparazione tra oneri da prosecuzione ed oneri da scioglimento, dell'opportunità della richiesta rivolta dal debitore concordatario.
D'altra parte, a voler ragionare diversamente, dovrebbe accettarsi il pericolo che effetti assai dirompenti sui diritti patrimoniali e negoziali altrui, quali sono quelli delle controparti contrattuali interessate dallo scioglimento d'un contratto, siano sostanzialmente affidati alla pura e semplice volontà del debitore concordatario.
Ma, se davvero costui avesse il diritto potestativo di sciogliere un rapporto negoziale senza che la sua scelta possa essere sindacata dal Tribunale o dal Giudice delegato, allora perderebbe di qualunque significato la previsione d'un obbligo autorizzativo, il cui adempimento non può tradursi in una mera presa d'atto, ma deve estrinsecarsi in un giudizio d'opportunità e convenienza nella prospettiva d'un bilanciamento di tre contrapposti interessi (i.e., quello del debitore concordatario, quello della controparte in bonis e quello dei creditori concorsuali) e sulla base d'una strategia complessiva che emerga da precise informazioni relative al percorso concordatario che il debitore intende seguire.

Sull'applicabilità dell'art. 169-bis l. fall. al concordato preventivo con riserva, in dottrina: F. Di Majo, sub art. 169 bis, in G: Lo Cascio (diretto da), Codice commentato del fallimento, Milano, 2013, 2001 e ss.; P. Vella, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato con riserva, in Fallimento, 2013, 97; G. Rebecca, Contratti pendenti: sospensione e scioglimento nel concordato in continuità e nel concordato in bianco, in Ilfallimentarista.it, 2013, 1 e ss.; B. Inzitari, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l'art. 169-bis l. fall., in IlFallimentarista.it, 2012, 1 e ss.
Sull'inapplicabilità dell'art. 169-bis l. fall. al concordato con riserva, in dottrina: C. Cavallini, Spigolature e dubbi in tema di (pre) concordato, continuità aziendale e sospensione/scioglimento dei contratti pendenti, in IlFallimentarista.it, 2013, 1 e ss.; in giurisprudenza: Trib. Verona, decr., 31 ottobre 2012.
Sulla qualificazione dell'autorizzazione ai sensi dell'art. 169-bis l. fall. alla stregua d'una mera presa d'atto d'un diritto potestativo del debitore, in giurisprudenza: Trib. Modena, decr., 30 novembre 2012; Trib. Salerno, decr., 25 ottobre 2012, in IlFallimentarista.it, con nota di Amatore, cit.; Trib. Terni, decr., 12 ottobre 2012.
Sulla necessità che il debitore, in sede d'istanza ai sensi dell'art. 169-bis l. fall., alleghi elementi di conoscenza rispetto alle linee essenziali del piano, all'attivo ed al passivo, con collegata possibilità di conseguire, anche in caso di concordato con riserva, la sospensione o lo scioglimento d'un contratto pendente, in giurisprudenza: Trib. Piacenza, decr., 5 aprile 2013; Id., decr., 1° marzo 2013; Trib. Catanzaro, decr., 23 gennaio 2013, in IlFallimentarista.it, con nota di Cavallini, cit.; Trib. Monza, decr., 21 gennaio 2013; Trib. Monza, decr., 16 gennaio 2013, in IlFallimentarista.it, con nota di Cavallini, cit.; Trib. Roma, decr., 20 febbraio 2013, in IlFallimentarista.it con nota di Vitiello, Scioglimento e sospensione dei contratti pendenti nel concordato con riserva; Id., decr., 6 gennaio 2013, inedita; Trib. Ravenna, decr., 24 dicembre 2012; Trib. Biella, decr., 13 novembre 2012; Trib. Como, decr., 5 novembre 2012; Trib. Mantova, decr., 27 settembre 2012; in dottrina: R. Amatore, Autorizzazione allo scioglimento di contratto di affitto di azienda ex art. 169 bis l. fall, in IlFallimentarista.it, 2013, 1 e ss.; F. Censoni, la continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in IlCaso.it, 2013, 15; M. Fabiani, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Ilcaso.it, 2013, 8; A. Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo, in Fallimento, 2013, 272; M. Vitiello, Scioglimento e sospensione dei contratti pendenti nel concordato con riserva, in IlFallimentarista.it, 2013, pp. 1 e ss.

Sulla possibilità per il debitore, durante il concordato con riserva, d'essere soltanto autorizzato a sospendere l'esecuzione dei contratti in corso, ma non anche a scioglierli, in giurisprudenza: Trib. Pistoia, decr., 30 ottobre 2012; Trib. La Spezia, decr., 24 ottobre 2012, in Fallimento, 2013, 77; Trib. Milano, circolare, 18 ottobre 2012, in ILFallimentarista.it; in dottrina: C. Cavallini, Concordato preventivo “in continuità” e autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile, in IlFallimentarista.it, 2013, 2; F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in IlFallimentarista.it, 2012, 8 e 9).