L’introduzione delle azioni esecutive individuali dopo l’omologazione del concordato preventivo

Il creditore, il cui diritto sia sorto prima dell'ammissione al concordato preventivo del suo debitore, può iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del medesimo soggetto una volta conclusa con il decreto di omologazione la fase del procedimento, nel rispetto tuttavia, dei termini sostanziali della proposta e del piano approvati dai creditori e resi per tutti obbligatori dal provvedimento del Tribunale.

Il creditore di una società ammessa alla procedura di concordato preventivo con cessione dei beni successivamente omologato, sulla base di due titoli giudiziali (decreti ingiuntivi non opposti) formati prima dell'ammissione al concordato e per i quali il medesimo soggetto aveva iscritto ipoteca giudiziaria poi cancellata dal decreto di omologazione, poneva in esecuzione il proprio diritto attraverso un pignoramento presso terzi riguardante un credito vantato dalla debitrice verso alcuni istituti bancari. I commissari liquidatori, invocando la violazione dei principi su cui si fonda il concorso collettivo, promuovevano opposizione, nell'ambito della quale sottoponevano al giudice adito un'istanza di sospensione ex art. 624 c.p.c.

Il giudice dell'esecuzione del Tribunale di Milano, dopo aver qualificato l'opposizione, proposta nell'interesse del soggetto in concordato preventivo dai liquidatori nominati nel decreto di omologazione, quale azione contro l'esecuzione ai sensi dell'art. 615 c.p.c., e rilevato che nell'ambito della stessa possono dedursi esclusivamente i fatti estintivi o modificativi del diritto di credito che si siano verificati posteriormente alla formazione del titolo stesso, affronta il tema della compatibilità tra l'esercizio delle azioni esecutive individuali da parte dei creditori anteriori alla proposta di concordato e la fase di esecuzione del concordato preventivo, di regola coincidente con le attività successive alla sua omologazione. Partendo dalla constatazione che in tema di esercizio delle azioni esecutive individuali l'art. 168 l. fall. dispone che “dalla presentazione del ricorso e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo non diviene definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore”, il giudice adito non individua nessuna preclusione all'utilizzazione in via esecutiva dei titoli una volta conclusasi la procedura con l'omologazione del concordato e iniziata la sua fase di attuazione. Allo stesso tempo, fa notare che in forza del principio sancito dall'art. 184 l. fall. il concordato è destinato ad esplicare effetti obbligatori per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura, tracciando così i termini entro i quali i creditori possono far valere i propri diritti. Ne deriva che, seppure i titoli anteriori tornino ad esplicare la loro efficacia, in ragione della mancanza, appunto, di una norma analoga all'art. 168 l. fall., gli stessi incontrano un limite nelle previsioni del concordato omologato, rinvenibili, in particolare, nel decreto del tribunale fallimentare che conclude la procedura e dà il via alla sua esecuzione. E poiché, nel caso sottoposto al G.E., il decreto di omologazione, pur cancellando l'iscrizione ipotecaria a suo tempo ottenuta grazie ai decreti ingiuntivi esecutivi, stabiliva il soddisfacimento “fuori riparto” dei diritti corrispondenti alle obbligazioni garantite con le ipoteche, il giudice ha ritenuto sussistessero i presupposti per procedere speditamente alla prosecuzione del processo esecutivo, non accogliendo l'istanza di sospensione. Da una parte, infatti, il credito, essendo all'origine supportato da garanzia ipotecaria, nel piano concordatario andava soddisfatto in modo integrale, e, dall'altra, il bene (credito verso istituti di credito) su cui il pignoramento era intervenuto non era stato oggetto, da parte del decreto di omologazione, di particolare specifica destinazione .

Il caso esaminato dal Tribunale di Milano, prima ancora dello stesso provvedimento qui esaminato, consente di tracciare un percorso esegetico lineare e coerente relativamente ad una questione all'apparenza complessa e per certi versi a rischio di soluzioni contraddittorie. Non vi è dubbio che l'aver posto un limite temporale al divieto dell'esercizio delle azioni esecutive individuali per la sola fase “procedurale” del concordato preventivo, anteriore cioè alla definitività della sua omologazione, possa risultare distonico rispetto alla effettiva soddisfazione dei creditori concorsuali, che, peraltro, potrebbe concretizzarsi anche a distanza di molti anni. L'avere tralasciato il legislatore la fase dell'esecuzione, quanto alla disciplina della limitazione della soddisfazione individuale del diritto di credito, potrebbe risultare incoerente se si pensi alla possibilità di ciascun creditore di aggredire il patrimonio del debitore non appena il decreto di omologazione spieghi integralmente i suoi effetti, così vanificando le attese di equa soddisfazione della massa passiva. Ed infatti, di per sé, i confini tracciati dall'art. 168 l. fall. appaiono da una parte rigorosi e dall'altra incerti quanto alla loro ratio che, secondo la Cassazione (n. 6166/2003), andrebbe ricercata nella circostanza che l'esigenza di preservare la integrità del patrimonio del debitore attraverso la nullità dell'azioni esecutive individuali non sarebbe più prioritaria, essendo questa assicurata dal potere di sorveglianza assegnato al commissario giudiziale e dalla risoluzione del concordato prodotta dall'inadempimento del debitore. Soluzione questa che appare peraltro debole se si considera che il potere di promuovere l'interruzione della procedura da parte del commissario non è esclusiva della fase di esecuzione del piano ed della proposta, come dimostra l'art 173. l. fall.
Se, quindi, di per sé, la limitazione dell'art. 168 l. fall. non è in grado da sola di rispondere all'esigenza di evitare la compromissione dei diritti di credito sorti nell'ambito concorsuale (atteso che l'indiscriminato esercizio delle azioni esecutive viola l'integrità del patrimonio del debitore che è destinato, almeno nei casi dei concordati liquidatori, a soddisfare tutti i creditori secondo le regole del concorso), allora è necessario trovare nella disciplina del concordato un criterio giuridico che consenta agli stessi di non veder disperso ciò che la proposta ed il piano ha offerto per la loro soddisfazione. Del resto, deve convenirsi che il sistema non può rimanere orfano di un principio di protezione del patrimonio del debitore anche nella fase di attuazione della proposta. E per dare risposta a tale esigenza soccorre il contenuto della proposta, attuabile in base al piano, integrato dal decreto di omologazione, il tutto reso vincolante per i creditori concorsuali dal precetto dell'art. 184 l. fall. Se pertanto nella fase del procedimento la priorità di sottrarre il patrimonio alla minaccia dell'esecuzione è garantita dall'art. 168 l. fall., nella fase successiva, dove il tribunale esce di scena per far posto all'adempimento degli impegni del debitore, sopravviene l'art. 184 l. fall. che replica, implicitamente, un principio limitativo dell'attività del creditore basato sulla valutazione delle conseguenze sostanziali della intera procedura concorsuale.
Il provvedimento in rassegna percorre gli elementi rinvenibili nel caso, valutandoli nell'ottica applicativa dell'art. 184 l. fall. sotto il profilo sia soggettivo che oggettivo: in primo luogo riconosce al creditore procedente il diritto di ottenere l'integrale pagamento e ciò perché esso, in origine, godeva della prelazione ipotecaria, la cui iscrizione era stata eseguita prima dall'apertura della procedura; per tale ragione il decreto di omologazione aveva previsto la sua integrale soddisfazione da eseguirsi, peraltro, “fuori riparto”. Riguardo al bene oggetto di esecuzione, ossia un credito vantato dal debitore verso alcuni istituti di credito, lo stesso è stato giudicato aggredibile poiché non aveva avuto nel provvedimento di chiusura della procedura una particolare destinazione o disciplina. Ciò premesso, il caso si colloca alla perfezione negli spazi lasciati liberi a disposizione per i creditori. Posto, infatti, che l'esecuzione avverrebbe oltre il limite temporale dell'art. 168 l. fall., nessuna violazione del principio di obbligatorietà degli effetti del concordato sui creditori è rinvenibile nel pignoramento di un bene, diverso dal quelli soggetti alla liquidazione in senso stretto, per i quali la proposta non aveva dettato una particolare destinazione.
Sembra inoltre aver pesato sulla decisione in commento il fatto che la soddisfazione del creditore dovesse avvenire con modalità “fuori riparto”, potendosi così dedurre che il giudice della esecuzione avrebbe deciso diversamente qualora tutti i pagamenti avrebbero dovuto eseguirsi con la predisposizione di piani di riparto, ipotesi che può definirsi la regola sia per i concordati con cessione dei beni, sia per quelli in continuità. Peraltro, se per i primi può immaginarsi, come nel caso in esame, che alcuni cespiti, al pari dei crediti da incassare, per il solo fatto di essere esclusi dal novero dei beni da liquidare a cura dei soggetti a ciò preposti dal tribunale ai sensi dell'art. 182 l. fall., con il giudicato della omologazione possano essere assoggettati ad azioni individuali, si fa fatica a conferire altrettanta possibilità ai concordati il cui piano preveda l'assegnazione ai creditori di risorse generate dalla prosecuzione della gestione. Una volta, infatti, che il programma predisposto dal debitore, per soddisfare i creditori nella misura proposta, indichi, come vuole il secondo comma, lett. a), dell'art. 186-bis l. fall. , i flussi dei ricavi e dei costi da cui si originano la risorse, ed assodato che i beni patrimoniali restino nella disponibilità del debitore per ottenere quegli stessi risultati, ben difficilmente il creditore concorsuale potrà promuovere un azione esecutiva che si fondi sull'estraneità del bene pignorato ad assolvere agli impegni presi dal debitore, restando pertanto fuori dal perimetro disegnato dall'art. 184 l. fall.
Fin qui si è visto in che termini il creditore possa sentirsi legittimato, per effetto del limite temporale dell'art. 168 l. fall., ad azioni esecutive verso il debitore in concordato preventivo senza che questi abbia mancato ai propri impegni, mentre in tutt'altra ottica va visto il caso opposto, ossia delle opzioni che il creditore ha a disposizione di fronte all'inadempimento delle obbligazioni assunte dal debitore e cristallizzate con il decreto di omologazione. In altre parole, si pone il problema della possibilità di intraprendere azioni esecutive lamentando innanzi al giudice dell'esecuzione la violazione dei patti. Si ritiene tuttavia che, essendo il potere di dichiarare la risoluzione del concordato devoluto al tribunale fallimentare, quale competenza funzionale, unicamente a tale organo ci si può rivolgere e solo dopo averla ottenuta, il creditore potrà adire il giudice dell'esecuzione, sempre che il fallimento non arrivi prima.

Il tema è stato affrontato dalla Suprema Corte (Cass. 13 aprile 2003 n. 6166) con riferimento ai limiti temporali delle fattispecie di cui ai commi due e tre dell'art. 168 l. fall., ossia la maturazione delle prescrizioni e decadenze e la possibilità da parte del creditore di acquisire diritti prelazionari, giungendo alla conclusione che anche per esse deve riconoscersi la soggezione allo spazio temporale stabilito nel comma primo, con la conseguenze che, stante l'assenza di norme a riguardo dopo il passaggio in giudicato della sentenza (decreto) di omologazione, i creditori riacquisteranno il potere di azionare il proprio diritto, anche conseguendo prelazioni, ma subendo il decorso delle prescrizioni e decadenze. Riguardo a quest'ultimo tema si ricorda che lo stesso giudice di legittimità (Cass. 3 agosto 2007, n. 17060; Cass. 18 giugno 2008, n. 16598) ha riconosciuto che i termini per la prescrizione ordinaria del diritto di credito decorrono anche nel caso di omologazione di concordato con cessione dei beni, non potendosi ravvisare l'ipotesi della sospensione ex art. 2941, n. 6, c.c. Nelle corti di merito sono favorevoli al divieto di azioni esecutive anche per il tempo successivo alla omologazione Trib. Palermo 31 ottobre 1991, in Fall. 1992,758; Trib. Crema 18 marzo 1998, ivi, 1898, 1149; Trib. Firenze 11 novembre 1978, in Giur. Comm., 19680, II, 644. In Dottrina Bozza, Il concordato preventivo - Effetti per i creditori, in Fall. 1992, 901; Napoleoni, Il limite temporale del divieto di azioni esecutive nei confronti del debitore concordatario, ivi, 1989, 1550 ss. Dopo la riforma, contrario a veder relegato al solo procedimento per l'omologazione del concordato il divieto sulle azioni esecutive è il Tribunale di Sulmona (27 febbraio 2008; nota Demarchi, in Giur. merito 2008, 10, 2565), il quale, peraltro, affronta il tema dell'ammissibilità del sequestro sul patrimonio del debitore durante la procedura risolvendolo in senso negativo. Contrario il Tribunale di Verona (26 gennaio 2012). Per il Tribunale di Reggio Emilia (6 febbraio 2013; in Redazione Giuffrè 2013) sussiste un impedimento all'esercizio delle azioni anche dopo l'omologazione ai sensi dell'art. 168 l. fall., da leggersi, pur sempre, unitamente all'art. 184 l. fall.. Secondo Il Tribunale di Pesaro (13 marzo 2012), la presentazione della domanda di concordato preventivo non comporta l'estinzione delle azioni esecutive pendenti essendo queste improseguibili solo temporaneamente ai sensi dell'art. 168 l.fall. Di diverso avviso il Tribunale di Reggio Emilia (18 aprile 2012).