Reiterate domande di concordato preventivo ed abuso del diritto

E' inammissibile la domanda di concordato preventivo presentata a seguito di altra domanda già non approvata dai creditori della società, in presenza di istanze di fallimento, al solo scopo di procrastinare indebitamente la dichiarazione di fallimento, poiché essa costituisce un abuso di diritto. (massima)

Avanti al Tribunale di Forlì è stata presentata, contemporaneamente ad un'istanza di fallimento, una domanda di concordato preventivo con riserva, ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., da parte di una società debitrice che aveva presentato un ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo - prima della riforma del 2012 - che non aveva conseguito la maggioranza dei voti.
In tale situazione il Tribunale, che aveva inizialmente concesso il termine previsto dalla norma sopra citata per la presentazione della proposta e del piano, una volta depositata la proposta l'ha dichiarata inammissibile ritenendo che la stessa non fosse meritevole di essere sottoposta al vaglio dei creditori in quanto costituente un mero strumento dilatorio.

La pronuncia in esame affronta anzitutto il problema del coordinamento tra la domanda di concordato e l'istanza di fallimento, richiamando l'orientamento della Cassazione secondo cui il Tribunale deve verificare l'esistenza dei presupposti per l'ammissione al concordato coordinando tale verifica con quella relativa ai presupposti per la dichiarazione di fallimento.
Il Tribunale precisa che il nuovo ricorso per l'ammissione con riserva di presentazione della proposta e del piano, ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., era stato inizialmente ritenuto ammissibile in quanto la norma sopra indicata prevede che la domanda con riserva sia inammissibile solamente qualora nei due anni precedenti il debitore abbia presentato un'altra domanda con riserva con esito infruttuoso, ma non qualora la domanda abbia palesato il suo contenuto sin dall'origine.
Dopo di che, i giudici di legittimità si interrogano sulla questione se il debitore in stato di crisi possa reiterare susseguenti domande di concordato.
Per dare soluzione al problema il Tribunale richiama l'istituto dell'abuso del diritto, inteso quale utilizzazione alterata dello schema giuridico formale per il perseguimento di finalità diverse rispetto a quelle indicate dal legislatore.
Secondo il Tribunale, in linea generale, non si può a priori impedire al debitore in stato di crisi di reiterare la domanda concordataria al fine di sottoporre ai creditori una nuova soluzione che superi i profili di inammissibilità che hanno viziato una precedente proposta o il mancato gradimento dei creditori che hanno espresso voto negativo.
Nello specifico, però, ciò non vale quando l'utilizzo abusivo dello strumento concordatario consente al debitore - soprattutto ove le domande si susseguano senza soluzione di continuità - di godere reiteratamente degli effetti prenotativi della presentazione del ricorso e al tempo stesso di bloccare le iniziative per la dichiarazione di fallimento.
Pertanto, ad avviso del Tribunale, la soluzione va trovata di volta in volta verificando se la nuova proposta concordataria abbia come unico effettivo intento quello di procrastinare indebitamente l'esame dell'istanza di fallimento, nel qual caso vi sarà un vero e proprio abuso del diritto che dovrà essere sanzionato con la pronuncia di inammissibilità, ovvero se la nuova proposta corrisponda ed un effettivo interesse ad agire dell'imprenditore al fine di sottoporre di nuovo ai suoi creditori una domanda con carattere di originalità.
Non si nega quindi in assoluto che la domanda possa essere reiterata, ma la nuova proposta dovrà avere carattere innovativo, prevedendo ad esempio una diversa formazione dell'attivo, con l'apporto di nuovi cespiti o finanziamenti da parte di terzi, ed un diverso contenuto satisfattorio vuoi in termini percentuali, vuoi di tempistica di pagamento o di garanzia, ovviamente migliorativo della precedente proposta.
Al contrario, non vi è alcun interesse né dell'ordinamento né dei creditori ad esaminare successive proposte di identico contenuto o comunque inidonee a mutare la precedente prospettazione economica.
Nel caso di specie, dal momento che era stata solo aggiornata la precedente domanda già non approvata, tenendo conto dei rilievi formulati dal commissario, senza un miglioramento dell'attivo, con la stessa tempistica e con la previsione di pagamento di una percentuale più che dimezzata rispetto alla precedente a favore dei creditori chirografari, il Tribunale - che al momento della presentazione del ricorso “in bianco” non era stato in grado di effettuare valutazioni al riguardo - ha ritenuto che la nuova proposta, che ricalcava quella precedente, costituisse un chiaro abuso dello strumento processuale e l'ha quindi dichiarata inammissibile.

Alla luce della nuova disciplina del concordato che ha introdotto la possibilità di depositare una domanda di concordato - ottenendo i benefici di cui all'art. 168 l. fall. - con riserva di integrarla successivamente con la proposta ed il piano, appare assolutamente meritevole il tentativo della giurisprudenza di arginare i possibili abusi cui si presta tale strumento. Al riguardo vale la pena di segnalare altra recente pronuncia emessa dal Tribunale di Prato che, in un caso del tutto simile a quello sottoposto all'attenzione del Tribunale di Forlì, si è spinta oltre dichiarando subito inammissibile la domanda di concordato con riserva, senza attendere la presentazione del piano.

In giurisprudenza, in tema di rapporti tra domanda di concordato preventivo ed istanza di fallimento, si vedano le recenti: Cass. ss.uu. 23.1.2013, n. 1521; Cass. 24.10.2012, n. 18190; Cass. 8.2.2011, n. 3059, richiamata nella pronuncia in oggetto. Per un caso del tutto analogo a quello in esame si veda la sopra richiamata pronuncia: Trib. Prato 24.4.2013, in Ilcaso.it. Più in generale, sul tema dell'abuso del diritto nell'ambito delle procedure concorsuali si vedano: Cass. 5.2.2013, n. 2695, in tema di compensazione; ed in tema di concordato Cass. 15.9.2011, n. 18864; Cass. 29.7.2011, n. 16738; Cass. 23.6.2011, n. 13817; Cass. 10.2.2011, n. 3274; Trib. Milano 19.7.2011, in Dir. fall., 2012, II, 387. In dottrina in tema di abuso del diritto in ambito concorsuale si vedano i recenti contributi di: Lamanna, Possibilità di “consecutio” solo unidirezionale tra pre-concordato e concordato. Profili di abuso del diritto, in IlFallimentarista; Id., La legge fallimentare dopo il “Decreto Sviluppo”, in Il Civilista – Speciale Riforma, Milano, 2012, 41 e ss.; Lo Cascio, Percorsi virtuosi ed abusi nel concordato preventivo, in Fall., 2012, 891; Nocera, Abuso del diritto nella formazione delle classi nel concordato preventivo, in Dir. fall., 2012, I, 400; Staunovo-Polacco, osservazioni a Cass. 5.2.2013, n. 2695, in Fall., 2013, 694.
Le norme che disciplinano la tematica sono gli artt. 161 e 162 l. fall.