Ammissibilità del concordato preventivo di società pubblica erogante servizi di interesse generale

Ai fini della procedura di concordato preventivo non sussistono i requisiti ex art. 1, comma 1, l. fall. in capo alle società controllate dagli enti locali a cui è riservata l'erogazione di servizi pubblici essenziali, in quanto esentate dalle procedure concorsuali.

Avanti al Tribunale della Spezia viene formalizzata - a seguito della introduzione di ricorso di preconcordato ex art. 161, comma 6, l. fall. - da società eroganti servizi pubblici locali, controllate da Comuni, - un'istanza ex art. 161, comma 7, l. fall. affinché - previa valutazione della sussistenza dei requisiti di cui agli artt. 1 e 161 l.fall. - venga autorizzato il conferimento di rami di azienda, relativi ad attività complementari ai servizi erogati, in una costituenda società in vista della presentazione, con le socie conferenti, di una proposta di concordato unitaria per tutte le società del gruppo.

L'istanza di autorizzazione è stata rigettata con la seguente motivazione: “è escluso che il Tribunale possa aderire preventivamente ad un determinato piano concordatario, che invece deve restare espressione della scelta che il proponente intende sottoporre al ceto creditorio”. Nel decreto viene, poi, affrontata diffusamente la questione dei termini di applicabilità della disciplina del concordato preventivo e, più in generale, delle procedure concorsuali alle società di diritto privato costituite dalle amministrazioni territoriali per la gestione dei servizi pubblici locali. Il Tribunale ha negato la sussistenza dei requisiti ex art. 1, comma 1, l. fall. in capo alle società, costituite secondo il modello di gestione c.d. in house, che svolgano “in concreto e nell'attualità un servizio pubblico avente carattere esclusivo, perché attualmente esercitato in questo ambito territoriale in totale assenza di concorrenza, nonché essenziale e necessario, perché non suscettibile di interruzione alcuna in quanto destinato al soddisfacimento di bisogni primari di una collettività”. In questo ordine di idee, il Tribunale “giudica pertanto di non poter autorizzare alcuna operazione che sia diretta all'accesso della procedura concorsuale di concordato preventivo”, ritenendo estensibili a dette società le ragioni che hanno portato, in giurisprudenza, ad affermare la “incompatibilità della procedura fallimentare con l'attività degli enti pubblici”: l'inammissibilità della “interferenza giudiziaria sulla sovranità dell'ente e (nel caso di enti locali) dei suoi organi di gestione di emanazione politica”, che si verrebbe a determinare a seguito della sostituzione di questi ultimi con quelli della procedura e la soccombenza delle finalità pubblicistiche agli interessi privatistici del ceto creditorio.

L'art. 1, comma 1, l. fall. dispone l'esenzione dal fallimento e dal concordato preventivo in favore degli “enti pubblici”. La questione della estensibilità di tale privilegio alle società, costituite da amministrazione locali, per l'erogazione di servizi di interesse generale, è stata risolta dal Tribunale della Spezia aderendo all'impostazione interpretativa basata sul metodo c.d. funzionale, “inteso all'individuazione della concreta disciplina applicabile all'ente, sulla base di una valutazione di compatibilità della disciplina di diritto comune, dettata per le società di diritto privato con le specifiche norme di settore dettate dal legislatore” (così App. Torino, 15 febbraio 2010). In questa prospettiva - stante una situazione di controllo pubblico - il discrimen per l'esenzione dalle procedure concorsuali viene individuato nel carattere strumentale e necessario dell'attività rispetto alle finalità pubblicistiche piuttosto che nella natura giuridica dell'operatore, così come, invece, ritenuto dall'impostazione che valorizza l'ottica tipologica. Quest'ultima richiede, altresì, l'esistenza di una disciplina derogatoria rispetto a quella del tipo societario adottato (cfr. App. Napoli, 15 luglio 2009), con consistenti limitazioni all'autonomia degli organi societari, anche a seguito della emanazione di norme secondarie, e loro sottoposizione ad autorizzazioni e controlli preventivi da parte dell'ente pubblico; l'esclusiva titolarità o, quantomeno, controllo pubblico del capitale sociale; restrizioni alla vocazione commerciale e all'ambito territoriale di esercizio dell'attività; l'erogazione di risorse finanziarie pubbliche per il raggiungimento degli obiettivi previsti (in tema, cfr. Trib. S. Maria Capua Vetere, 24 maggio 2011; Cons. Stato, 31 gennaio 2006, n. 308).
Ora, secondo il Tribunale della Spezia, l'estensione del privilegio di cui all'art. 1 l. fall. trova giustificazione nella generale “incompatibilità della procedura concorsuale (non importa qui distinguere tra concordato preventivo, fallimento o amministrazione straordinaria ex d.lgs. 270/1990) con l'attività” delle società pubbliche di erogazione dei servizi di interesse generale.
E' opportuno sottolineare che il Tribunale era stato chiamato a valutare non già in via generale la esenzione di dette società dalle procedure concorsuali, ma piuttosto, in particolare, la applicabilità, in loro favore, della disciplina sul concordato preventivo. La diversa prospettiva è svalutata dal decreto in esame, che fonda l'esclusione sulle ragioni che, nell'impostazione funzionale, vengono addotte per giustificazione l'esenzione dal fallimento (cfr. App. Torino, 15 febbraio 2010, cit.): l'esigenza di evitare interferenze giudiziarie sulla sovranità dell'ente e di garantire il perseguimento dei fini pubblici, altrimenti soccombenti rispetto all'interesse dei creditori, tutelato dagli organi procedurali dopo la sostituzione di quelli gestori di emanazione politica.
Vero è, però, che - rispetto al fallimento - nel concordato preventivo gli organi gestori permangono nelle loro funzioni, ancorché sottoposti alla vigilanza del commissario giudiziale (art. 167 l. fall.); l'ammissione alla procedura non comporta, di per sé, l'interruzione del servizio erogato (art. 160 l.fall.) e la proposta può prevedere la continuità dell'attività da parte del debitore, la cessione o il conferimento dell'azienda in esercizio in altre società (art. 186-bis l. fall.); la procedura risulta funzionale ad una sistemazione concordata del dissesto, la cui convenienza non necessariamente è costituita dai termini, qualitativi o quantitativi, di soddisfo del credito, ben potendo derivare da altre forme di utilità. Va, inoltre, considerato che sempre rispetto al fallimento quella del concordato preventivo è una procedura la cui introduzione è riservata al debitore che, nella sua autonomia, può definire contenuti e termini del piano da sottoporre ai creditori. Ne deriva che la sovranità dell'ente risulta non solo preservata, ma, anzi, a ben vedere, rafforzata, perché si consente allo stesso di definire le modalità più opportune per garantire, nella situazione di crisi, il perseguimento dei fini istituzionali, potendo, nelle more, contare sul regime di protezione dalla aggressione dei terzi (artt. 168 e ss. l. fall.), diversamente lasciati liberi di tutelare le proprie ragioni anche in pregiudizio del servizio erogato.
Avendo riguardo alla recente introduzione ex lege n. 166/2008 di disposizioni sull'amministrazione straordinaria riservate alle imprese (c.d. di maggiori dimensioni) operanti nei servizi pubblici essenziali, nel decreto in esame si legge che “il collegio non nega la possibilità di accesso alle procedure concorsuali - e dunque all'amministrazione straordinaria - per imprese che operano nel settore dei servizi pubblici essenziali: ciò anzi sarà ben possibile in tutti i casi in cui manchi un legame di appartenenza all'ente pubblico (imprese private) ovvero in tutti i casi in cui non si renda necessario un bilanciamento tra interessi particolari dei creditori e interessi pubblici”. Secondo il Tribunale la legge n. 166/2008 “dimostra che solo il legislatore può farsi carico del predetto contemperamento di interessi (che invece qui si nega possa essere operato dagli organi di una procedura concorsuale comune) e come solo a condizione della salvaguardia di un superiore interesse pubblico possa essere consentito l'accesso alle procedure di tipo concorsuale”. In questa prospettiva, deve rilevarsi che la disciplina del concordato preventivo, riservando l'iniziativa al debitore e conservandolo nella gestione dell'impresa, configura una procedura atta a consentire agli organi di emanazione politica ogni opportuna valutazione ed attività in ordine al bilanciamento tra interessi particolari dei creditori e interessi pubblici. In questi termini, c'è da chiedersi se proprio l'approccio funzionale adottato dal decreto nella valutazione della sussistenza dei requisiti ex art. 1, comma 1, l. fall. non comporti l'esigenza di distinguere tra le procedure concorsuali in ragione dei relativi connotati e delle finalità perseguite.

L'esonero dal fallimento e dal concordato preventivo alle società, controllate da amministrazioni territoriali, per l'erogazione di servizi pubblici, pone la questione delle forme esperibili per la regolazione della situazione di crisi tenuto conto del principio di tipicità che informa l'assoggettamento alla liquidazione coatta amministrativa e dei requisiti di accesso alla amministrazione straordinaria.

Oltre alla giurisprudenza citata, si segnala Trib. S. Maria Capua Vetere, 22 marzo 2012, in IlFallimentarista.it, con nota di D'Attorre, Società in mano pubblica esercente servizio pubblico e procedure concorsuali, nonché Trib. Nola, 10 giugno 2010, Trib. Velletri, 8 marzo 2010; Trib. Catania, 26 marzo 2010. Anche ai fini della rassegna dei principali indirizzi giurisprudenziali e dottrinali, cfr. L. E. Fiorani, Società “pubbliche” e fallimento, in Giur. comm., 2012, I, 532; G. D'Attore, Società in mano pubblica e fallimento: una terza via è possibile, in Fall., 2010, 691; F. Fimmanò, L'ordinamento delle società pubbliche tra natura del soggetto e natura dell'attività, in IlCaso.it, II, 245/2011.