Domanda di concordato in bianco e sospensione del contratto bancario di anticipazione effetti s.b.f.

Sussistono dubbi circa l'applicazione dell'art. 169-bis l. fall. ai concordati con riserva fino alla loro ammissione. In primo luogo, in quanto il testo di tale articolo non fa alcun riferimento alle domande presentate ai sensi del sesto comma dell'art. 161. Inoltre, vi è una certa contraddizione tra gli effetti provvisori impliciti in una domanda di concordato con riserva, tesa a creare gli effetti protettivi per il patrimonio del debitore in attesa di formulare un'adeguata proposta e un piano ai creditori, con la stabilità e definitività che determina una decisione sulla sorte dei contratti pendenti. (massima)

La Corte di Appello di Brescia - chiamata a decidere sul reclamo proposto ex art. 26 l. fall. da un istituto di credito avverso il decreto datato 4-5 aprile 2013 con il quale il Tribunale di Bergamo, Sezione Fallimentare, a seguito della domanda di concordato “in bianco” ha autorizzato la sospensione dei contratti bancari per anticipazioni effetti s.b.f. in essere tra la società ricorrente ed alcune banche, tra cui quella reclamante - ha accolto il medesimo, revocando il provvedimento nella parte in cui autorizza la sospensione del predetto contratto bancario pendente.

ll decreto oggetto di commento affronta la questione concernente l'applicabilità al concordato preventivo “con riserva” (definito anche “in bianco” o “preconcordato”) dell'art. 169-bis l. fall. che, come noto, consente al debitore di chiedere nel ricorso alla procedura di concordato preventivo di cui all'art. 161 l. fall. che il Tribunale - o, in alternativa, successivamente al decreto di ammissione alla medesima, il giudice delegato - lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso o alla sospensione dei medesimi per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta.
Sulla questione, i giudici di secondo grado bresciani manifestano dubbi in relazione all'applicazione del citato art. 169-bis al concordati “con riserva” dal momento che, in primo luogo, il testo di tale articolo non fa alcun riferimento alle domande di concordato presentate ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., a differenza di altre disposizioni (quale, ad esempio, l'art. 182-quinquies l. fall.) nelle quali è espressamente prevista l'applicabilità alla fattispecie del “preconcordato”. In secondo luogo, in quanto “vi è una certa contraddizione tra gli effetti provvisori impliciti” in una domanda di concordato “in bianco”, volta a creare gli effetti protettivi per il patrimonio del debitore in attesa di formulare un'adeguata proposta ed un piano ai creditori, “con la stabilità e definitività” che determina una decisione sulla sorte dei contratti pendenti.
Nel merito, la Corte di Appello di Brescia osserva che, anche ove non si volesse ritenere necessario il previo deposito del piano contenente la descrizione delle modalità e dei tempi di attuazione della proposta, i provvedimenti previsti dall'art. 169-bis l. fall. devono in ogni caso essere pronunciati in funzione della continuità aziendale, “avuto riguardo alle concrete ed attuali esigenze della gestione dell'impresa”, in relazione, a titolo esemplificativo, a contratti superflui o inerenti a beni o attività da liquidarsi, alla salvaguardia dei livelli produttivi, ecc., e non certo alla esigenza di “scongiurare l'applicazione della compensazione ex art. 56 che recherebbe pregiudizio ai creditori concordatari”, come prospettato dal ricorrente con motivazione accolta dai giudici di primo grado nel provvedimento oggetto di reclamo. Su questo punto, la Corte di Appello lombarda - contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale di Bergamo – ritiene che la compensazione non debba essere considerata di per sé contraria alla par condicio creditorum, ma del tutto legittima ai sensi delle pattuizioni contrattuali e delle disposizioni di legge, qualora la banca riceva dei pagamenti da terzi con riferimento al portafoglio presentatole dal debitore ed oggetto di anticipazione, e quindi nel caso in cui il credito anticipato al cliente sia anteriore all'ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo e la riscossione del relativo debito sia, al contrario, posteriore.
Sotto questo profilo, la Corte di Appello di Brescia si allinea a quell'indirizzo della Cassazione che considera legittima la riscossione da parte dell'istituto di credito dopo l'ammissione alla procedura di concordato preventivo di crediti (anticipati prima di tale ammissione) in presenza di un patto di compensazione annesso alle operazioni di anticipazione su effetti s.b.f.

Non vi è dubbio che l'applicabilità dell'art. 169 bis, comma 1, l. fall., alla procedura di concordato preventivo “in bianco”, ovvero la compatibilità dell'autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione con la domanda di concordato “in bianco”, costituisca una tra le questioni maggiormente dibattute a seguito dell'entrata in vigore delle disposizioni in materia concorsuale introdotte dall'art. 33 D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in L. 7 agosto 2012, n. 134 (c.d. decreto sviluppo).
Nel più volte menzionato art. 169-bis, infatti, sia per ciò che attiene alla misura provvisoria della sospensione, sia per quanto concerne quella definitiva dello scioglimento dei contratti, non vi è alcun esplicito riferimento alla domanda di concordato “con riserva”, lasciando, in tal modo, l'interprete nel dubbio relativo a se considerare il silenzio come semplice dimenticanza del legislatore o, al contrario, come volontà dello stesso che trova proprio nel disegno complessivo dell'istituto un'idonea ratio giustificatrice.
Sulla questione, in giurisprudenza ed in dottrina prevale l'opinione favorevole alla possibilità quantomeno della sospensione dei contratti pendenti in presenza di domanda di concordato “con riserva”, subordinata tuttavia ad una disclosure da parte del debitore in crisi sui contenuti del piano concordatario.
In particolare, i giudici di merito favorevoli all'applicabilità fondano la loro opinione su motivi testuali e sistematici. In relazione ai primi, in quanto la lettera dell'art. 169-bis l. fall. legittima il debitore alla richiesta nel “ricorso di cui all'art. 161 L.F.”, senza distinzione alcuna tra l'ipotesi di domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo (di cui al primo comma) e quella di concordato “con riserva” (di cui al sesto comma); con riferimento ai secondi, in virtù della introduzione della disposizione sullo scioglimento e la sospensione dei contratti in corso nel già citato art. 33 D.L. 83/2012 contestualmente al nuovo istituto del concordato “in bianco”. Più in generale, è stato osservato che il favor verso le soluzioni negoziali della crisi d'impresa giustificherebbe addirittura a fortiori l'applicazione dell'art. 169-bis pur in presenza di una domanda di concordato “con riserva”, dal momento che lo scioglimento e la sospensione di determinati vincoli contrattuali potrebbe risultare funzionale all'elaborazione del piano definitivo.
In ogni caso, è ritenuta necessaria una disclosure da parte del debitore circa il tipo di concordato proposto - se liquidatorio o in continuità - al fine di consentire ai giudici il vaglio circa la sussistenza dei presupposti per la sospensione (o lo scioglimento); cioè una concreta anticipazione dei contenuti di piano e proposta, anche se, con riferimento alla sospensione degli effetti del contratto - misura che, senza dubbio, presenta meno vincoli e tutela maggiormente il contraente in bonis - è reputata sufficiente l'anticipazione, anche in termini generici, dei contenuti del proponendo piano. In presenza di una richiesta di sospensione, infatti, è possibile conciliare la durata - al massimo sessanta giorni - con la progressiva evoluzione della proposta in fieri, magari consentendo alla scadenza il passaggio allo scioglimento, sempre, ovviamente, se ne ricorrano i presupposti giustificativi.
ll ricorso alla misura “più blanda” della sospensione appare quindi più agevole, soprattutto qualora al momento della presentazione della domanda di concordato “in bianco” il debitore non sia in grado di fornire un'anticipazione concreta del piano concordatario, ma soltanto una bozza di massima del medesimo. In tale ottica, infatti, la sospensione per il termine di sessanta giorni, che sovente coincide con il termine (minimo) concesso per presentare i documenti richiesti dall'art. 161, commi 2 e 3, l. fall., può anticipare l'autorizzazione allo scioglimento del medesimo con la successiva (eventuale) ammissione alla procedura di concordato preventivo.
Infine, con specifico riferimento al contratto bancario per anticipazione effetti s.b.f. - contratto in virtù del quale, come noto, la banca anticipa al cliente, totalmente o parzialmente, l'importo di quanto presentato e, successivamente, incassa il relativo credito – giova ricordare che una parte della giurisprudenza di merito non esclude la possibilità di autorizzare la sospensione del medesimo ex art. 169-bis l. fall. quando l'anticipazione/compensazione appaia pregiudizievole per gli interessi degli altri creditori, in quanto idonea ad alterare la consistenza della massa patrimoniale destinata, attraverso l'eventuale futuro accordo, a soddisfare il ceto creditizio nel suo complesso.

Il decreto oggetto del presente commento si discosta quindi dall'opinione di quella parte della dottrina e della giurisprudenza che considera ammissibile la sospensione dei contratti pendenti in presenza di una domanda di concordato “con riserva”, a condizione che, tuttavia, il debitore sia in grado di fornire un'anticipazione, anche generica, del piano concordatario.
Quanto all'opinione dei giudici di secondo grado circa la legittimità della compensazione ex art. 56 l. fall. dopo la presentazione della domanda ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. ove prevista contrattualmente, si tratta di opinione conforme a quella della Corte di legittimità. D'altra parte se, in termini generali, l'anticipo di crediti da parte della banca prima dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo, con riscossione posteriore all'ammissione medesima, è contraria alla par condicio creditorum, tale operazione risulta legittima in presenza di patto di compensazione annesso alle operazioni di anticipazione su effetti s.b.f.

Per l'applicabilità dell'art. 169-bis l. fall. anche in caso di deposito di domanda di concordato “con riserva”, cfr., in giurisprudenza, Trib. Modena 30 novembre 2012, in ilcaso.it.; Trib. La Spezia 24 ottobre 2012, in Fall., 2013, 77; Trib. Catanzaro 23 gennaio 2013; Trib. Salerno 25 ottobre 2012, in Fall. 2013, 75 s. Per la necessità di una disclosure da parte del debitore circa il tipo di concordato proposto, v. Trib. Monza 16 gennaio 2013, e Trib. Mantova 27 settembre 2012, in ilcaso.it. In senso analogo, in dottrina, M. Vitiello, Le soluzioni concordate della crisi di impresa, Milano, Giuffrè, 2013, 40; F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in IlFallimentarista.it, 26 novembre 2012; L. Panzani, I nuovi poteri autorizzatori del Tribunale e il sindacato di fattibilità nel concordato, in Le Società, 2013, 570; P. Vella, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato preventivo “con riserva”, in Fall., 2013, 97.
Per l'applicabilità dell'art. 169-bis alla sola fattispecie della sospensione, cfr. Trib. Pistoia 30 ottobre 2012, in Fall., 2013, 74. Per l'inapplicabilità, Trib. La Spezia 25 ottobre 2012, in Fall. 2013, 76; Trib. Verona 31 ottobre 2012, in ilcaso.it.; in dottrina, C. Cavallini, Concordato preventivo “in continuità” e autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile, in IlFallimentarista.it, 23 gennaio 2013.
Per la legittimità della compensazione dopo l'ammissione al concordato preventivo, Cass. 1 settembre 2011, n. 17997. Per la sospensione del contratto di anticipazione bancaria in presenza di domanda di concordato in bianco, cfr. Trib. Como 5 novembre 2012; Trib. Busto Arsizio, 11 febbraio 2013 e Trib. Piacenza, 1 marzo 2013, in ilcaso.it.