Ricorso per la dichiarazione di fallimento in proprio e patrocinio del difensore

Il ricorso per istanza di fallimento in proprio presentato senza l'assistenza di un difensore deve essere dichiarato inammissibile, in quanto il legislatore non ha espressamente indicato nel novellato art. 6 l. fall. che il ricorso per fallimento in proprio può essere sottoscritto anche personalmente dalla parte, ed altresì poiché il rispetto della legalità e del diritto di difesa non consente di ipotizzare nella fattispecie in esame una deroga al principio generale di cui all'art. 82 c.p.c.

Innanzi al Tribunale di Busto Arsizio viene presentato un ricorso per la dichiarazione di fallimento in proprio dal socio amministratore di una società in nome collettivo, senza l'assistenza di un difensore.
Il Tribunale dispone con provvedimento di fissare nuova udienza per consentire a parte ricorrente di munirsi di un difensore.

La questione con cui si confronta il Tribunale di Busto Arsizio è verificare se, venuta meno con l'entrata in vigore del D. Lgs n. 5/2006 la possibilità di dichiarare d'ufficio il fallimento, il ricorso per la dichiarazione di fallimento in proprio possa essere presentato anche personalmente dal debitore oppure se questi debba in ogni caso avvalersi di un difensore.
Alla questione in esame, il Tribunale di Busto Arsizio fornisce una soluzione articolata nelle seguenti affermazioni:
1) il rispetto della legalità e del diritto di difesa non consente di ipotizzare nella fattispecie in esame una deroga al principio generale di cui all'art. 82 del c.p.c., ossia, considerato che nella l. fall. non si rinviene una norma eccezionale ed espressa che consenta alla parte di stare in giudizio personalmente, nel procedimento per la dichiarazione di fallimento vale il principio stabilito nell'articolo suddetto, implicante la necessaria presenza di un difensore;
2) poiché il provvedimento in esame determina una compressione della libertà e dell'autonomia del soggetto interessato, e comunque di diritti costituzionalmente garantiti, al ricorrente devono essere riconosciute idonee garanzie con particolare riferimento al rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio, in conformità a quanto statuito dalla Suprema Corte, 29 novembre 2006, n. 25366, per cui “tale diritto di difesa… deve … trovare completa attuazione ove si tratti di provvedimenti incidenti su diritti fondamentali riconducibili alla esplicazione della personalità dell'individuo, che non possono essere adottati, nel rispetto della Costituzione e della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo, se non a seguito di un contraddittorio pieno, nel quale solo l'assistenza tecnica è in grado di garantire il rispetto della legalità”;
3) poiché l'art. 6 non prevede espressamente che l'iniziativa di dichiarazione di fallimento possa essere presentata personalmente dalla parte, così come esplicitato invece dall'art. 93 l. fall. (che stabilisce che “… la domanda di ammissione al passivo di un credito… si propone con ricorso…” che può “…essere sottoscritto anche personalmente dalla parte…”), trovano applicazione i principi generali in tema di costituzione della parte processuale;
4) il termine “ricorso” è stato introdotto con la riforma entrata in vigore nel luglio 2007, mentre nella sua formulazione originaria l'art. 6 l. fall. utilizzava la locuzione “richiesta” con riguardo all'istanza di fallimento avanzata dal debitore e qualificava come “ricorso” solo l'istanza formulata del creditore, e questo è un ulteriore elemento a suffragio della tesi secondo cui il ricorrente si deve munire di difensore.

Nell'incertezza interpretativa, il Tribunale di Busto Arsizio ha dunque sostenuto la necessaria presenza di un difensore accanto al ricorrente che, possedendo tutti i requisiti richiesti dalla legge per fallire, decida di presentare istanza di fallimento in proprio. In tal senso lo stesso Tribunale si era già espresso il 30 aprile 2010, (v. Santi Di Paola, Il Fallimento. Percorsi Giurisprudenziali, Milano, 2012, 32).
E' noto che la materia dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento è stata modificata con l'entrata in vigore del D. Lgs n. 5/2006, poiché prima della riforma lo stesso poteva essere dichiarato anche d'ufficio, mentre ora questa possibilità è esclusa, con ciò eliminando, dopo lunghe dispute e interventi della Corte Costituzionale, ogni possibile contrasto di tale previsione con il principio del “giusto processo” sancito nel nuovo art. 111 Cost., secondo il quale non è possibile realizzare pienamente il contraddittorio se le parti non sono poste in condizioni di parità.
Il nuovo disposto costituzionale mira a garantire che ogni processo a carattere contenzioso si svolga in modo tale da assicurare alle parti uguale possibilità di incidere sul convincimento del giudice. A tal proposito, la decisione a commento tiene conto delle conseguenze che derivano in capo al debitore (anche con limitazione di diritti costituzionalmente garantiti) in caso di dichiarazione di fallimento, della complessità tecnica e del formalismo del procedimento. Il soggetto, i cui diritti e le cui libertà sono limitati o compressi dal provvedimento richiesto, necessita di idonee garanzie, tra cui chiaramente emerge il diritto di difesa. In virtù di tali considerazioni, pertanto, si è ritenuto che il caso di specie non potesse essere inquadrato nell'ambito delle eccezioni di cui all'art. 82 c.p.c.
Ancora, il Tribunale di Busto Arsizio ha qualificato come indispensabile la presenza di un difensore accanto all'imprenditore che intenda presentare istanza di fallimento in proprio, argomentando che se il legislatore non avesse ritenuto necessaria l'assistenza di un difensore in sede di iniziativa di dichiarazione di fallimento, lo avrebbe sicuramente esplicitato come ha fatto nell'art. 93 cpv. l. fall., in base al quale il ricorso per l'ammissione al passivo può essere sottoscritto anche dalla parte “personalmente”.
Per la stessa soluzione si sono espressi; Trib. Roma 18 giugno 2008, in Il Fallimento, 2008, pag. 1202, e Trib. Napoli, 6 dicembre 2006, in Fallimentonline.it, per cui la difesa tecnica è imposta dal fatto che l'iniziativa del debitore deve essere considerata come una vera e propria domanda giudiziale; Trib. Modena, 2 ottobre 2009, in DeJure, 2010, il quale giunge a ritenere nullo il ricorso in proprio presentato senza l'assistenza di un difensore. Si noti peraltro che nelle aree dei siti di molti tribunali fallimentari italiani, nella parte relativa alla modulistica di presentazione dell'istanza in esame, non è esplicitata la necessità del patrocinio del difensore. Il Tribunale di Milano ha adottato invece nella prassi una soluzione intermedia, ritenendo necessaria la procura alle liti solo quando a presentare l'istanza di fallimento mediante ricorso sia un creditore, mentre reputa che non sia necessaria quando essa provenga dallo stesso debitore, reputando che questi non possa essere onerato, versando in una situazione di insolvenza, anche del costo del legale per ottenere proprio l'accertamento di tale insolvenza.
In dottrina è rappresentata soprattutto tale ultima tesi (Ferro, in L'istruttoria prefallimentare, Torino, 2001, pag. 113 e Grossi, in La riforma della legge fallimentare2, Milano, 2008, 41), motivata facendo rientrare il procedimento fallimentare tra quelli unilaterali camerali per i quali non è obbligatorio il patrocinio legale, tanto è vero che si esclude la natura confessoria delle dichiarazioni del debitore come pure che la richiesta assuma efficacia vincolante per il giudicante (Fabiani - Nardecchia, Formulario commentato della legge fallimentare, Assago, 2007, 17) e sottolineando che solo se l'istanza di fallimento è presentata dal creditore si instaura un contraddittorio, ciò imponendo la difesa di un difensore; se invece il ricorso è presentato dal debitore, non vi sarebbe contraddittorio fra le parti, sicché la difesa tecnica non sarebbe necessaria (così, M. Fabiani, Commento agli artt. 6 e 7, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da A. Jorio, coordinato da M. Fabiani, I, Bologna, 2006, 113 ss).

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate, direttamente nel commento.