La nomina dell’ausiliario nel preconcordato e la nomina del commissario giudiziale introdotta dal decreto del Fare

Nel caso in cui la domanda di concordato con riserva, ex art. 161, comma 6, l. fall., contenga istanze di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione e/o relativi allo scioglimento o alla sospensione di contratti in corso di esecuzione, oppure dalla domanda medesima siano desumibili profili di complessità della procedura in ragione della prevista e dichiarata continuazione dell'attività di impresa, il Tribunale, su istanza del ricorrente, o motu proprio al fine assicurare una costante vigilanza sull'attività di impresa, può nominare un organo ausiliario ex art. 68 c.p.c., essendo tale nomina ammissibile in funzione delle informazioni da assumere ex art.161, comma 5, l. fall.

Il primo. Il Tribunale di Como, all'esito dell'esame di un ricorso per concordato preventivo con riserva, in cui il ricorrente ha formulato anche istanza di autorizzazione al compimento di “atti di straordinaria amministrazione e/o per lo scioglimento o sospensione di contratti in corso di esecuzione”, ha concesso termine per il deposito della proposta, del piano e della documentazione prevista dalla legge ed ha altresì nominato un ausiliario ex art. 68 c.p.c. al fine di rendere un parere sulle istanze spiegate, ponendo a carico del ricorrente il pagamento del fondo spese liquidato all'ausiliario nel medesimo provvedimento di nomina.
Il secondo. Il Tribunale di Reggio Emilia, verificata l'ammissibilità del ricorso per accedere alla procedura di concordato preventivo con riserva, ha assegnato termine per il deposito della proposta, del piano e della documentazione di legge, disponendo altresì - in ragione della complessità della procedura (evincibile dal piano per come sommariamente descritto nel ricorso), della prevista continuazione dell'attività di impresa e delle informazioni che dovranno essere assunte ex art.161 e 182-quinquies l. fall. - la nomina di un ausiliario che provveda ad assumere le informazioni inerenti a detta attività di impresa, sorvegliandone pure la gestione, della quale l'imprenditore sarà obbligato periodicamente a riferire all'ausiliario. Il Tribunale dispone, inoltre, l'apertura di un libretto intestato alla procedura e vincolato all'ordine del giudice in cui dovrà essere versata la somma presumibilmente necessaria al pagamento dell'ausiliario.

Dall'esame dei decreti in commento è possibile cogliere gli strumenti operativi di cui si è avvalso il Tribunale sin dalle prime applicazioni dell'istituto della domanda di concordato con riserva, allo scopo di assumere informazioni utili e funzionali all'autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione ovvero al controllo della gestione dell'impresa successivamente al deposito di detta domanda.
E' interessante evidenziare che la prassi giurisprudenziale ha precorso, anche in questo caso, come spesso accade, la legge: il D.L. n. 69/2013, cd. “decreto del fare” ha, infatti, recepito l'esigenza di vigilanza e di controllo che il Tribunale avverte - a tutela dei creditori e della legge in generale - rispetto ad una società che avvia la procedura di concordato con deposito di domanda prenotativa ed istituzionalizzato l'organo da nominare allo scopo.
Il nuovo testo dell'art. 161 l. fall. stabilisce, infatti, al comma 7, che il debitore, dopo il deposito del ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, può compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del Tribunale, il quale può, a tal fine, assumere informazioni; il successivo comma 8 – nella versione applicabile ratione temporis ovvero prima della riforma di cui al DL n.69/2013 - prevede, poi, che con il decreto di cui al comma 6 (di assegnazione del termine per il deposito della proposta, del piano e della documentazione di legge) il Tribunale dispone obblighi informativi, a carico dell'imprenditore, in ordine alla gestione finanziaria della impresa nelle more della presentazione della proposta e del relativo piano.
Invero, la norma non stabilisce le modalità di assunzione delle informazioni da parte del Tribunale, cosicchè - prima della previsione legislativa (D.l. 69/2013) che ha introdotto la figura del commissario giudiziale nella procedura di concordato con riserva - il Tribunale medesimo ha fatto ricorso alla nomina di un professionista ausiliario ovvero di un “tecnico” al fine di monitorare la gestione dell'impresa fino alla scadenza del termine per il deposito di proposta e relativo piano concordatario o meglio sino alla apertura della procedura di concordato preventivo.
Difatti, l'impresa che propone domanda di concordato preventivo con riserva si trova in uno stato di crisi ma in genere è ancora attiva, cosicchè il compimento di atti di straordinaria amministrazione può essere fisiologico e propedeutico alla realizzazione del piano aziendale anche in prospettiva liquidatoria; vi sono, poi, casi in cui la modalità adempitiva dell'offerta concordataria prevede espressamente la prosecuzione dell'impresa (concordato con continuità aziendale), nel qual caso attraverso la realizzazione del piano si intende superare la crisi.
Ora, nella fattispecie affrontata dal Tribunale di Como già nella domanda ex art. 161, comma 6, l. fall., il ricorrente chiede di essere autorizzato al compimento di atti urgenti straordinari e allo scioglimento di contratti, il che presuppone che siano offerte, all'organo che dovrà decidere, analisi ed elementi informativi approfonditi circa le questioni riguardanti l'impresa e sottese alla formulata richiesta; nei casi in cui così non è - ben potendo la prospettazione offerta dal ricorrente soffrire di limiti di analisi e di informazione e così essere incompleta ed insufficiente ai fini della dovuta valutazione - il Tribunale esplica il suo potere di indagine attraverso un soggetto terzo, l'ausiliario.
Quest'ultimo rende il proprio parere in merito agli atti straordinari e urgenti che l'impresa chiede di essere autorizzata a compiere, e tale parere costituirà un parametro di decisione del giudice.
Vi è da dire che, evidentemente, il Tribunale si avvale di un elemento di giudizio esterno (il parere dell'ausiliario) per sopperire alla carenza informativa offerta dal proponente, non idonea a consentire all'organo giudicante un controllo sulle finalità dell'atto anche e correlativamente al piano aziendale, che pur se in termini non del tutto compiuti avrebbe dovuto essere richiamato.
Più impegnativa appare la funzione attribuita all'ausiliario nella fattispecie esaminata dal Tribunale di Reggio Emilia; egli costituisce, infatti, un canale costante di comunicazione e informazione tra il Tribunale e l'imprenditore, che nella domanda con riserva accenna ad un piano concordatario con continuità aziendale.
La ragione presupposta alla nomina è nell'esigenza del controllo attraverso l'acquisizione di informazioni, trattandosi di concordato ove è prevista la continuazione dell'impresa; il tipo di controllo esercitato dal Tribunale sull'impresa che sceglie quale modalità adempitiva dell'offerta la prosecuzione dell'attività, è infatti, necessario che si fondi e si realizzi attraverso la conoscenza su come opera e si sviluppa, nel periodo di interesse, la continuità aziendale in itinere.
Questa seconda pronuncia consente di apprezzare pienamente le funzioni dell'ausiliario, oggi commissario giudiziale, nella fase delicatissima di esercizio dell'impresa prima dell'apertura della procedura di concordato preventivo.
Secondo i giudici, infatti, l'attività dell'ausiliario non è né occasionale né limitata a specifiche attività, ma molto diversamente coincide con l'attività di controllo del debitore e di informazione e supporto alle decisioni del Tribunale tipicamente rimesse al commissario giudiziale.

La lettura dei decreti in commento, scarni nella forma ma complessi per la loro portata innovativa, fa sorgere l'esigenza di verificare che l'innovazione (costituita dalla nomina dell'organo ausiliario) risponda ad una corretta visione di sistema.
Vi è da dire che tale esigenza è stata mitigata dalla modifica legislativa con la quale è prevista la nomina, da parte del Tribunale, di un commissario giudiziale anche nel concordato preventivo con riserva e precisamente con il decreto di assegnazione del termine per il deposito della proposta e del piano. Si tratta, certamente, di una figura operativa più completa dell'ausiliario, atteso che già attraverso il nomen juris utilizzato – speculare all'organo di vigilanza nominato in sede di apertura della procedura di concordato preventivo - si riconosce ed afferma in capo al commissario giudiziale un ruolo di vigilanza pieno, nell'ambito del quale oltretutto sono espressamente previsti obblighi e funzioni accertative in applicazione dell'art. 173 l. fall.
Ne discende che alcune criticità nell'interpretazione sia della legge che del sistema sono destinate, come vedremo, a venir meno.
Il Tribunale di Como nomina l'ausiliario perché già nella domanda di pre-concordato il ricorrente chiede autorizzazioni relativamente al compimento di atti straordinari e/o allo scioglimento di contratti pendenti.
Invero, come evidenziato da autorevole dottrina (Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in IlFallimentarista) il controllo preventivo del Tribunale a fini autorizzatori è, secondo il disposto dell'art.161, comma 6, l. fall., relativo agli “atti urgenti di straordinaria amministrazione”; ne deriva che relativamente alla straordinaria amministrazione da parte dell'imprenditore (debitore) si assiste ad una evidente contrazione dei poteri gestori, limitati solo ai casi “urgenti”, e conseguentemente nessun potere di controllo può essere esercitato dal Tribunale ove l'atto di straordinaria amministrazione non sia, appunto, urgente, in quanto la richiesta di autorizzazione in mancanza del presupposto di legge (dell'urgenza) sarebbe inammissibile.
La nomina del professionista ausiliario dovrebbe seguire, quindi, ad una valutazione del requisito di fattispecie da parte del Tribunale nel caso concretamente esaminato.
Ove poi la richiesta di autorizzazione riguardi lo scioglimento di contratti pendenti, vale il medesimo principio; ovvero, anche in tal caso il Tribunale, prima di conferire incarico all'ausiliario, dovrebbe, anche sommariamente, aver valutato positivamente la funzionalità della richiesta rispetto alla proposta ed al piano.
Nemmeno, poi, la nomina dell'ausiliario in ipotesi di concordato con continuità aziendale si sottrae al rilievo di profili di criticità.
E la criticità è nel fatto che tale nomina interviene nella fase della domanda di concordato preventivo con riserva ai sensi dell'art. 161, comma 7, l. fall., la quale in astratto non contiene la proposta ai creditori, di cui la continuità aziendale è modalità adempitiva.
La domanda con riserva ha, infatti, carattere transitorio, consentendo di rinviare il deposito della proposta e del piano nel termine assegnato dal Giudice; cosicchè l'eventuale nomina dell'ausiliario dovrebbe presupporre che il debitore, già nell'ambito del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. abbia fornito dimostrazione concreta ed effettiva di voler accedere alla citata modalità; e tale dimostrazione potrebbe essere data depositando, ad esempio, unitamente alla domanda con riserva, una bozza di piano contemplante una delle ipotesi di continuità aziendale ex art. 186-bis l. fall., ovvero prosecuzione dell'attività di impresa, cessione a terzi dell'azienda in esercizio, conferimento dell'azienda ad una o più società di nuova costituzione.
Ciò, pur nella consapevolezza che si tratta di un canovaccio, e non di un documento definitivo di pianificazione aziendale finalizzato al superamento della crisi di impresa.
Alla luce della recente riforma, le evidenziate criticità appaiono azzerate sia dal potere del Tribunale di nominare nel concordato preventivo con riserva un organo di vigilanza e controllo ovvero un commissario giudiziale, secondo il disposto dell'art. 161 l. fall. come modificato dal d.l. 69/2013; e sia dall'ambito di intervento che a tale organo viene riconosciuto, spettandogli, espressamente, ove nominato, il compito di rendere parere in ordine agli atti urgenti di straordinaria amministrazione per i quali è formulata istanza dal debitore nonché di riferire in ordine a condotte previste dall'art. 173 l. fall. (le quali, ove riscontrate dal Tribunale, determineranno la dichiarazione di improcedibilità della domanda; quest'ultimo, oltretutto, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, potrà dichiarare il fallimento del debitore con contestuale sentenza).
Infatti, la nomina del commissario giudiziale - a differenza di quella dell'ausiliario- è del tutto sganciata dall'esistenza di specifiche istanze di autorizzazione formulate dal debitore, anche in relazione al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione (cfr Lamanna, cit.).
Infatti, la previsione legislativa di un organo di controllo risponde all'esigenza di vigilare sull'operato del debitore a tutela dei creditori e del rispetto della legge. Ne discende che, in linea di massima, il commissario giudiziale non è soggetto a limiti di intervento nell'esercizio della sua funzione, permanendo solo quelli inerenti alla gestione spettante, esclusivamente, all'impresa.
Se da un lato è vero che la norma di riferimento non descrive compiti ed attività che il commissario giudiziale dovrà svolgere sino alla apertura (o meno) della procedura di concordato, non può escludersi che l'ambito di azione debba essere caratterizzato da un programma operativo a servizio della funzione per cui l'incarico è stato ricevuto.
Tale funzione è da ravvisarsi nella necessità di mantenere integra la garanzia patrimoniale, tenuto pure conto degli effetti sospensivi, ai sensi dell'art. 168 l. fall., che il deposito della domanda determina rispetto delle azioni esecutive o cautelari pendenti rispetto al patrimonio del debitore.
Al creditore che si vede sospesa l'esecuzione individuale viene offerta tutela, anche sottoponendo a controllo e vigilanza la gestione dell'impresa del debitore ed il suo patrimonio onde evitare che determinazioni illogiche o fatti di mala gestio possano arrecarne detrimento.
L'esigenza di anticipare la vigilanza sull'impresa, per monitorarne l'operato (da parte dell'imprenditore debitore) ed impedirne, ove necessario, la dispersione di valore, si dovrebbe realizzare attraverso un'attenta e critica tracciatura dei dati finanziari e degli atti di gestione d'impresa nell'ambito del ruolo attribuito.
Sarà certamente la prassi operativa dei Tribunali, anche attraverso l'interlocuzione con il professionista che dovrà vigilare, a delineare in concreto la figura del commissario giudiziale nel concordato con riserva.

La domanda di concordato con riserva consente all'imprenditore di manifestare, al Tribunale ed ai creditori (che ne vengono informati tramite l'iscrizione della domanda presso il registro delle imprese), la volontà di proporre un piano aziendale studiato dal management societario per rimediare alla crisi finanziaria in essere; entro il termine che verrà assegnato dal Tribunale l'imprenditore dovrà ultimare la proposta concordataria ed il piano che la contiene, su cui i creditori saranno chiamati ad esprimersi.
La presentazione del ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. apre una fase di transizione (che non dovrebbe superare i centoventi giorni dalla data di deposito della domanda con riserva) anticipatoria della procedura concordataria in senso stretto.
La domanda con riserva ha dunque valenza temporanea e non deve avere un contenuto definito, altrimenti non sarebbe nemmeno funzionale e utile l'utilizzo dell'opzione prenotativa nella gestione della crisi.
Nella iniziale applicazione della legge, la natura transitoria del rimedio, che si presta ad essere integrato in un momento successivo, mediante il deposito del piano e della proposta, poteva suggerire una maggiore riflessione sull'uso, da parte del Tribunale, di strumenti di controllo, quale la nomina dell'ausiliario, che - pur apparendo necessari nella contingenza - avrebbero potuto non esserlo in una prospettiva futura (qualora ad esempio la proposta non contemplasse, quale modalità adempitiva, la continuità aziendale, oppure non si riscontrasse uniformità tra le richieste di autorizzazione al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione ed il piano aziendale).
Tuttavia la transitorietà del rimedio (domanda prenotativa) e la forte esigenza di garantire piena tutela ai creditori attraverso l'esercizio di un'attività di vigilanza, sin dall'inizio penetrante, hanno spinto in legislatore a ricorrere ad una figura di sistema, qual è quella del commissario giudiziale, più completa, sotto il profilo operativo-istituzionale, della figura dell'ausiliario recepita dal codice di procedura civile.

In dottrina, cfr.: Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale”, in Il Fallimentarista; F. Di Marzio, Concordato con continuità aziendale (profili generali) in Treccani. Il Libro dell'anno del diritto. Roma, 2013, 87; F. Di Marzio, Il diritto negoziale della crisi d'impresa, Giuffrè, 2011.
In giurisprudenza, v. Trib. Pisa 19/09/2012; Trib. Asti, 24/09/2012; Trib. La Spezia, 25/09/2012, con nota di Di Iulio, Obblighi informativi e nomina dell'ausiliario nella fase di preconcordato: spunti di riflessione, in ilFallimentarista.it.