Concordato preventivo: uso distorto dello strumento di composizione della crisi d’impresa

La presentazione della domanda di concordato in bianco, cui si riconnette l'implicita rinuncia alla domanda di concordato preventivo precedentemente depositata, costituisce un abuso del diritto al ricorso alla composizione negoziale della crisi in quanto volta ad evitare l'ineluttabile conseguenza del mancato raggiungimento delle maggioranze nella procedura concordataria e, comunque, l'emissione della sentenza dichiarativa di fallimento, con conseguente ingiustificato pregiudizio del diritto del creditore istante, titolare a sua volta di un interesse giuridicamente tutelato alla declaratoria di fallimento in assenza delle condizioni di ammissibilità del concordato originariamente proposto.

Deve essere qualificata come illegittima e, se attuata attraverso il ricorso ad uno strumento previsto dalla legge, quale abuso del diritto, qualsiasi condotta volta ad impedire che un procedimento di concordato preventivo inammissibile o soggetto a revoca si concluda secondo le modalità previste dalla legge fallimentare, ossia con una sentenza dichiarativa di fallimento che, in presenza di istanza proveniente dai creditori o dal Pubblico Ministero, si accompagna al decreto di revoca.
Tale deve essere qualificata la revoca della domanda di concordato, proposta dopo il mancato raggiungimento delle maggioranze, ovvero nel corso di un procedimento instaurato ai sensi dell'art. 173 l. fall.

Il debitore ha presentato una domanda di pre-concordato a seguito della bocciatura da parte dei creditori in sede di votazione di una precedente domanda di concordato preventivo e nelle more dell'udienza fissata dal Tribunale, ai sensi degli artt. 179 e 162, comma 2, l. fall., per l'adozione del provvedimento di inammissibilità della procedura di concordato e per la dichiarazione di fallimento, essendo pendente istanza in tal senso da parte dei creditori e del Pubblico Ministero.
Le due domande sono state esaminate congiuntamente.
Il Tribunale di Messina, preliminarmente alla decisione sul concordato preventivo pendente, ha proceduto a verificare la legittimità del nuovo ricorso onde accertare se fosse idoneo a determinare effetti sospensivi relativamente alle istanze di fallimento già depositate, concludendo per l'inammissibilità della stessa, per essere stata ravvisata nella condotta dilatoria del debitore e nell'uso di strumenti giuridici - in sé leciti - un abuso del diritto mirato a procrastinare sine die la dichiarazione di fallimento a scapito del diritto del creditore istante.
La dichiarazione d'inammissibilità dell'originaria proposta di concordato, poiché bocciata dai creditori, è seguita de plano.
Con separata sentenza il Tribunale ha provveduto sulle istanze di fallimento proposte dai creditori.

Il legislatore, al fine di far emergere tempestivamente la crisi d'impresa, e in un'ottica generale di risanamento e di sviluppo economico, con il c.d. “Decreto Sviluppo” del giugno 2012 ha innovato, fra le altre, la disciplina del concordato preventivo.
In buona sostanza è stata disciplinata la possibilità per il debitore di ottenere l'anticipazione degli effetti protettivi ex art. 168 l. fall. a fronte del semplice deposito di una domanda, priva di contenuto o “in bianco”, con riserva del futuro deposito della proposta, del piano e della documentazione di cui ai commi secondo e terzo dell'art. 161 l. fall., in un termine, fissato dal giudice, variabile da 60 a 180 giorni.
La norma di particolare favore per il debitore, chiaramente concepita per la conservazione ed il salvataggio di imprese sane in crisi di liquidità e, quindi, nell'ottica della continuità aziendale, è stata svilita nella prassi, potendo essere utilizzata da qualunque debitore insolvente per fini meramente dilatori.
I rischi di un uso distorto dell'istituto sono stati prontamente e preventivamente denunciati (Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto Sviluppo”, in Il Civilista - Speciale Riforma, Milano, 2012, 41 e ss.).
La prassi ha già registrato un ricorrente utilizzo distorto dell'istituto.
Il Tribunale di Milano, con decreto del 4 ottobre 2012, in una fattispecie in parte analoga, ha negato al debitore istante l'accesso alla procedura di preconcordato qualificandolo come abuso del diritto ed ha conseguentemente dichiarato il fallimento, essendo già stato investito l'organo giudicante di una precedente domanda di ammissione al concordato preventivo, di cui era stata contestata l'inammissibilità (Trib. Milano, 4 ottobre 2012, in Il Fallimentarista, con nota di Alessandra Giovetti, Il nuovo pre-concordato: profili di inammissibilità ed abuso del diritto).
Con il provvedimento in esame il Tribunale di Messina ha denunciato lo sviamento della ratio sottesa all'istituto della composizione negoziale della crisi laddove il debitore “…attraverso la scelta sapiente del momento in cui procedere al deposito delle varie domande, prima di concordato e poi di preconcordato, impedisce sine die al Tribunale di pronunciarsi sulla sussistenza dell'insolvenza…”, il tutto con pregiudizio del creditore istante.
Peraltro, l'abuso nel caso di specie è risultato ancor più intollerabile poiché la domanda di concordato preventivo è stata presentata successivamente al deposito di più istanze di fallimento, mentre quella preconcordataria, priva di documenti, è stata depositata dopo che i creditori si erano espressi negativamente sulla precedente proposta di concordato, il giorno prima dell'udienza camerale fissata ex art. 162 l. fall. per la dichiarazione di inammissibilità della proposta e la contestuale dichiarazione di fallimento.
Correttamente il Tribunale ha pertanto rilevato che “…tale condotta, astrattamente legittima, facendo la parte ricorso ad uno strumento messo a disposizione dal legislatore della Novella, tradisce le sue ulteriori finalità, estranee a quelle che il legislatore intendeva perseguire attraverso il preconcordato…” configura un abuso del diritto in quanto finalizzata a deviare il naturale iter del procedimento di concordato che dovrebbe tendere all'accertamento dell'ammissibilità o meno della proposta ai fini del superamento della crisi d'impresa, senza pregiudizio alcuno all'esito degli ulteriori conseguenti sviluppi: attuazione del piano o dichiarazione di insolvenza.
Peraltro la Corte di Cassazione ha avuto modo di affermare (Cass. 18 settembre 2012 n. 15628) che il “…giudice fallimentare deve verificare in concreto, in relazione alle peculiarità del caso concreto, il rapporto di priorità tra le procedure previo l'indefettibile apprezzamento circa l'intento sottostante la soluzione pattizia che deve essere esclusa, laddove esprimendo un proposito meramente dilatorio, manifesti un abuso del diritto del debitore, anche alla luce dell'affrancamento di quest'ultimo dal requisito della meritevolezza…”, con l'effetto che spetta al giudice del merito vigilare contro le iniziative volte unicamente a procrastinare l'emersione dell'insolvenza e non, come dovrebbe essere, a proporre utili iniziative per il componimento della crisi d'impresa.
Da ultimo tale principio è stato confermato anche dalle Sezioni Unite (Cass., Sez. Unite, 23 gennaio 2013 n.1521).
Il Tribunale, con il provvedimento in esame ha affermato, infine, che così come la proposta di concordato “pieno” non è idonea a paralizzare la decisione nella procedura di concordato già pendente, a maggior ragione deve disconoscersi che tali effetti possano essere determinati da una proposta di concordato in bianco, priva di contenuti.
L'orientamento risulta pacifico (v. in tal senso Lamanna, Possibilità di “consecutio” solo unidirezionale tra pre-concordato e concordato. Profili di abuso del diritto, in IlFallimentarista ).

La decisione del Tribunale di Messina appare ineccepibile nell'aver rilevato e stigmatizzato comportamenti contrari a buona fede da parte del debitore.
La rigorosa decisione in esame, così come altre prima di essa, è la corretta risposta a quelle condotte disinvolte di operatori del diritto che, prendendo spunto da una regolamentazione frammentaria ed approssimativa della realtà sociale, cercano di procurare indebiti vantaggi ad operatori economici privi di scrupoli, con l'ingiustificato stravolgimento delle norme di diritto dai fini loro propri.

Sul preconcordato e sull'uso distorto dell'istituto si segnalano Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto Sviluppo”, in Il Civilista - Speciale Riforma, Milano, 2012, 41 e ss.; Lamanna, Possibilità di “consecutio” solo unidirezionale tra pre-concordato e concordato. Profili di abuso del diritto, in Il Fallimentarista.it; Trib. Milano, 4 ottobre 2012, cit., in Il Fallimentarista, con nota di Alessandra Giovetti, Il nuovo preconcordato: profili di inammissibilità ed abuso del diritto; Trib. Parma, 2 ottobre 2012, in Il Fallimentarista, con nota Melania Ranieli, Rinuncia alla domanda e contestuale ricorso per ammissione e preconcordato in pendenza di revoca dell'ammissione per atti di frode.
Sulla valutazione della proposta concordataria e sui limiti del controllo del tribunale si segnalano, fra le altre, Cass. 15 dicembre 2011 n. 27063 in IlFallimentarista (con la quale è stato denunciato il contrasto interpretativo), Cass. 18 settembre 2012 n. 15628, cit., e il recentissimo intervento delle Sezioni Unite 23 gennaio 2013 n. 1521 in IlFallimentarista.
In tema di rapporto di pregiudizialità tra domanda di concordato/preconcordato ed istanza di fallimento si segnalano Cass. 8 febbraio 2011 n. 3059, Cass. 5 giugno 2009 n. 12986 e Cass. 24 ottobre 2012 n. 18190, Cass. SS.UU. 23 gennaio 2013 n. 1521, tutte in IlFallimentarista.