Scioglimento e sospensione dei contratti pendenti nel concordato con riserva

Perchè il tribunale possa esercitare il potere discrezionale che gli viene riconosciuto dall'art. 169 bis l. fall. è necessario che sia messo in condizione di conoscere le ragioni a fondamento della richiesta di autorizzazione allo scioglimento dal contratto pendente.
Per tale ragione è indispensabile che il debitore che ha formulato domanda di concordato ai sensi dell'art. 161, comma 6 l. fall. prospetti al tribunale contenuti di proposta e piano accompagnati da una prima relazione del professionista che sia funzionale ad attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità di quanto prospettato.
Ove il debitore si limiti a chiedere la sospensione del contratto pendente, è comunque necessario che prospetti, quantomeno in termini generici, quali saranno i contenuti del proponendo piano.

Una società chiede ed ottiene la concessione del termine di cui all'art. 161, comma 6 l. fall.
In pendenza del termine presenta istanza diretta ad ottenere l'autorizzazione allo scioglimento da un contratto preliminare con cui si era impegnata ad acquistare un'azienda o, in subordine, la sospensione degli effetti del detto contratto preliminare d'acquisto.
Il Tribunale di Roma rigetta entrambe le richieste.

Il provvedimento affronta il non facile problema della compatibilità della domanda di concordato "con riserva", o prenotativa degli effetti concordatari, con le possibilità operative riconosciute all'imprenditore in concordato con riguardo ai contratti in corso di esecuzione nel momento dell'apertura della procedura (che, come noto, è ora anticipato alla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese).
La soluzione adottata dal tribunale di Roma distingue l'ipotesi in cui la richiesta del debitore sia diretta ad ottenere l'autorizzazione allo scioglimento da quella in cui sia funzionale ad ottenere la sospensione degli effetti del contratto.
Nel primo caso si ritiene necessaria una concreta anticipazione dei contenuti di piani e proposta e di una "prima relazione del professionista funzionale ad attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità di quanto prospettato".
Nella seconda ipotesi si ritiene sufficiente l'anticipazione, anche in termini generici, dei contenuti del "proponendo piano".

La soluzione del Tribunale di Roma muove dalla corretta applicazione al caso di specie dei principi generali che governano l'esercizio dei poteri discrezionali dell'organo giurisdizionale, sulla richiesta diretta ad ottenere lo scioglimento o la sospensione dei contratti pendenti nel momento in cui viene presentata la domanda di concordato.
Come noto, l'introduzione dell'art. 169-bis l. fall. è una delle novità maggiormente significative della riforma del concordato preventivo scaturita dal d.l. n. 83/12 e dalla legge di conversione n. 134/12, integrando la saturazione di una lacuna normativa certamente problematica.
L'ammissione dell'imprenditore al concordato preventivo era infatti evento del tutto irrilevante per i contratti conclusi dal debitore che fossero a quel momento pendenti.
Anche prima della riforma scaturita dal cd. Decreto Sviluppo, peraltro, la dottrina aveva unanimemente considerato che l'apertura del concordato non potesse essere affatto considerata un momento privo di rilievo, con riguardo ai rapporti pendenti, pur muovendo dalla premessa secondo cui l'apertura del concordato non comporta lo scioglimento automatico di alcun contratto, nè tanto meno alcuna sospensione della sua esecuzione, nè infine una prosecuzione generalizzata che ammette in via eccezionale lo scioglimento sulla base delle determinazioni degli organi della procedura.
Correttamente, tuttavia, era stato evidenziato che la procedura concordataria può, e in una certa misura deve, determinare l'improseguibilità del rapporto in tutti i casi in cui la prosecuzione non sia considerata funzionale agli interessi della massa dei creditori.
Sotto questo aspetto, va rilevato che il piano concordatario, negli svariati contenuti che può assumere, deve necessariamente determinare quali siano i contratti ancora pendenti coerenti con la realizzazione della proposta concordataria, e per il caso in cui da alcuni di essi sia necessario recedere unilateralmente, definire le modalità del recesso.
Per tale ragione era sostenibile che, nell'ipotesi in cui non fosse stato raggiunto un accordo con il contraente in bonis, diretto ad ottenere una risoluzione consensuale, si potesse comunque optare per un inadempimento foriero di responsabilità ove gli svantaggi, in termini di obbligazioni risarcitorie, fossero stati inferiori rispetto agli svantaggi derivanti dalla prosecuzione del rapporto.
Si sottolineava come anche i debiti da inadempimento, ove maturati prima del deposito della domanda, fossero assoggettabili alla falcidia, in misura e secondo le modalità stabilite nel piano.
Nella diversa ipotesi in cui il recesso dal contratto pendente fosse intervenuto in corso di procedura (recte: in occasione della procedura) il credito risarcitorio del contraente in bonis andava invece necessariamente qualificato come prededucibile.
L'intervento del legislatore ha tenuto conto di tutti questi rilievi ed in una certa misura recepito proprio le viste soluzioni che la dottrina aveva già suggerito, prevedendo che "il debitore, nel ricorso di cui all'art. 161 l. fall., possa chiedere che il tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso, e che su richiesta del debitore possa essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento".
La novità, rispetto ai visti principi elaborati dalla dottrina, va tuttavia vista nella previsione dell'ultima parte del comma secondo, che espressamente qualifica il credito da risarcimento danni da inadempimento come anteriore al concordato, con ciò esponendolo alla falcidia concordataria.
In tale nuovo principio va ravvisato uno strappo ai principi generali.
Infatti, proprio perchè il recesso unilaterale dipende dall'autorizzazione del tribunale (o, dopo il decreto di ammissione, del giudice delegato), dall'inadempimento dovrebbero derivare tutte le conseguenze di legge, con conseguente nascita di obblighi risarcitori del debitore in concordato opponibili alla massa dei creditori concorsuali, obblighi cui specularmente dovrebbero corrispondere diritti di credito di rango prededucibile.
Da tale importante deroga ai principi generali discende il rilevante impatto dell'eventuale scioglimento contrattuale sulla sfera giuridica del contraente in bonis.
In ogni caso pare corretto affermare che, avendo il diritto all'indennizzo natura concorsuale e, va chiarito, il rango chirografario discendente dalla sua natura indennitaria, esso debba costituire oggetto di esplicita previsione e quantificazione da parte del debitore, cui in generale spetta l'esplicitazione del passivo concorsuale.
L'eventuale controversia originata dal dissenso del contraente in bonis-creditore sulla quantificazione dell'indennizzo (non già sulla falcidia concorsuale del credito, prevista ex lege) si prospetta di competenza del giudice ordinario e non già del giudice della procedura, cui tale quantificazione potrebbe al più spettare ai fini del calcolo delle maggioranze utili per l'approvazione della proposta.
La norma consente inoltre al debitore di chiedere l'autorizzazione alla sospensione del contratto, per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta (nella laconicità del dettato normativo, si ha motivo di ritenere sino ad un massimo di ulteriori sessanta giorni) con lo scopo di poter meglio valutare se presentare richiesta di autorizzazione allo scioglimento.
Il quarto comma, infine, esclude l'applicabilità delle disposizioni dell'art. 169-bis l. fall. ai rapporti di lavoro subordinato, al contratto preliminare trascritto, in cui il debitore sia venditore promittente, relativo ad immobile ad uso abitativo destinato ad abitazione principale ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività d'impresa dell'acquirente, ai contratti di finanziamento destinato ad uno specifico affare e infine al contratto di locazione immobiliare in cui il debitore sia il locatore.
Il problema affrontato dalla pronuncia in commento, di non facile soluzione, della compatibilità della domanda di concordato "con riserva" con le possibilità operative riconosciute all'imprenditore in concordato con riguardo ai contratti in corso di esecuzione non trova una risposta chiara nel dato letterale della norma, che non esclude espressamente che il debitore possa chiedere l'autorizzazione allo scioglimento dai contratti pendenti anche con la domanda con riserva, o subito dopo la presentazione di quest'ultima.
Il primo comma dell'art. 169-bis l. fall. si riferisce infatti indistintamente al ricorso di cui all'art. 161 l. fall., donde la possibile conclusione che anche la domanda presentata ai sensi del sesto comma del medesimo articolo sia compatibile con la richiesta di autorizzazione allo scioglimento di un contratto pendente, pur in mancanza di piano, proposta e relazione attestatrice.
Per vero vi sono altre disposizioni della riforma del concordato preventivo in cui è esplicitamente precisato che la domanda possa essere formulata anche nella forma di cui al sesto comma dell'art. 161 l. fall. (art. 182-quinquies, comma 1; art. 182-quinquies comma 4), dal che potrebbe forse inferirsi che nel caso in esame il mancato richiamo al sesto comma dell'art. 161 non sia casuale, e quindi significativo di una preclusione normativa.
La sostanziale neutralità del criterio di interpretazione letterale induce a cercare la soluzione del problema muovendo dalla sostanziale impossibilità, per il tribunale, di esercitare a ragion veduta il potere autorizzativo in mancanza del piano concordatario (quello definitivo) e della proposta (quella finale) che del piano costituisce il portato.
Infatti se così non fosse, la discrezionalità immanente al potere autorizzativo dell'organo giurisdizionale non potrebbe avere alcun binario orientativo, tale da eliminare il rischio dell'arbitrio.
E' pertanto indispensabile che il giudice abbia contezza e certezza dei concreti contenuti del piano e della proposta, e non soltanto di una loro anticipazione.
Quanto invece alla necessità che la decisione del tribunale sia preceduta, oltre che dalla presentazione di piano e proposta, anche dal deposito della relazione attestatrice del professionista individuato dall'art. 67, lett. d), l. fall., pare che essa possa affermarsi, sempre per la necessità di bilanciare un sistema che ha intensificato la tutela del debitore in crisi, a discapito degli interessi economici dei soggetti che con l'imprenditore in crisi hanno negoziato.
Il tribunale di Roma, peraltro, apre alla possibilità che l'ampia anticipazione del contenuto di piano e proposta sia accompagnata da un'attestazione ad hoc, distinta da quella finale, coerentemente con l'idea che lo scioglimento possa essere chiesto anche nella fase del concordato "in bianco", subordinatamente alla esplicitazione delle linee essenziali di piano e proposta.
Quanto infine alla possibilità che l'imprenditore che presenti una domanda "in bianco" possa ottenere la sospensione del contratto ("...per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta"), la decisione del tribunale di Roma pare del tutto condivisibile.
Può infatti certamente essere valorizzata la coincidenza del termine massimo di sospensione con il termine minimo previsto dall'art. 161, comma 6, l. fall. per il deposito di piano, proposta e relazione attestatrice.
Peraltro, l'estrema cautela che in ogni caso deve orientare le scelte del tribunale induce a ritenere che anche ai fini della sospensione propedeutica alla scelta di scioglimento sia necessario che siano chiare le linee fondamentali di piano e proposta, pur potendosi ritenere ammissibile che il formale deposito dei documenti possa intervenire nei termini assegnati dal tribunale.

La decisione del tribunale di Roma, pur muovendo dalle medesime considerazioni di principio testè esposte, considera sufficiente, per l'istanza di autorizzazione allo scioglimento di un contratto pendente, una concreta anticipazione dei contenuti di piani e proposta ed una "prima relazione del professionista funzionale ad attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità di quanto prospettato".
La tesi della vera e propria incompatibilità dello scioglimento anticipato del contratto pendente con la fase che precede il deposito di piano proposta (e relazione attestatrice) sembra preferibile, ispirandosi alla necessità di bilanciare al meglio i contrastanti interessi alla soluzione della crisi e alla tutela del contraente in bonis.
Il principio espresso con riguardo all'ammissibilità della richiesta di sospensione che intervenga prima della presentazione di piano e proposta, subordinatamente all'esplicitazione dei contenuti del piano concordatario, sembra invece compatibile sia con la lettera della norma, sia con un'interpretazione di quest'ultima che tenga conto degli opposti interessi in gioco.

Sull'impossibilità di un'applicazione analogica della disciplina di cui agli artt. 72 e segg. l. fall. al concordato: Cass., 29 settembre 1993, n. 9758; Cass., 30 gennaio 1997, n. 968.
Sul tema del rapporto tra contratti pendenti e concordato preventivo, prima della riforma scaturita dalla legge n. 134/12, in dottrina: S. Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Padova, 2008, 100; B. Pagamici, Riflessi del concordato preventivo sui rapporti contrattuali pendenti, in Fallimento & Crisi d'impresa, 2008, III, 262; F. Fimmanò, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione, in Fallimento, 2006, 1052; F. Fimmanò, Commento all'art. 104 l. fall., in A. Jorio-M. Fabiani (a cura di) Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2007, 1612; F. Censoni, La sorte dei rapporti pendenti nel fallimento nel caso di affitto d'azienda, in Giur. Comm., I, 2003, 342; Id., Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti giuridici preesistenti, Milano, 1988; A. Iorio, I rapporti giuridici pendenti nel concordato preventivo, Padova 1973.; F. Censoni, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti giuridici preesistenti, Milano, 1988.
In passato, ravvisava una sorta di sostituzione del debitore con il commissario giudiziale ed il giudice delegato, con conseguente applicazione della normativa dettata per il fallimento anche ai rapporti pendenti al momento di apertura del concordato, A. De Martini, Il patrimonio del debitore nelle procedure concorsuali, Milano, 1956, 69 e ss Sempre nel senso di ritenere possibile l'applicazione analogica: R. Provinciali, Effetto del concordato preventivo sui rapporti giuridici pendenti e in tema di compensazione, in Dir. Fall., II, 934 e ss.; C. Paolillo, L'amministrazione controllata e i rapporti giuridici pendenti, in Banca, borsa e titoli di credito, II, 321.
Nel senso dell'ammissibilità della richiesta di autorizzazione allo scioglimento di un contratto pendente, pur in mancanza di piano, proposta e relazione attestatrice Trib. Modena, 30.11.2012, in Ilcaso.it. Contra, Trib. Milano, Linee guida Tribunale di Milano, Verbale del Plenum tenuto in data 20 settembre 2012 e verbale del plenum 18 ottobre 2012, in IlFallimentarista.
Per la tesi restrittiva cfr. in dottrina cfr. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in IlFallimentarista; Cavallini, «Spigolature» e dubbi in tema di (pre)concordato, continuità aziendale e sospensione/scioglimento dei contratti pendenti (nota a Trib. Monza 16 gennaio 2013, e a Trib. Catanzaro 23 gennaio 2013), ivi; Id., Concordato preventivo «in continuità» e autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile, ivi.