Criteri di fissazione del termine richiesto con la nuova domanda prenotativa di concordato

Per stabilire quale termine concedere quando viene proposta domanda prenotativa ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. il Tribunale deve valutare lo stato di crisi dell'impresa e la sussistenza dei requisiti dimensionali previsti dall'art. 1 l. fall., nonché la completezza della documentazione richiesta dalla legge a corredo della domanda prenotativa.

Un termine superiore a 60 giorni non può essere concesso in mancanza di idonea motivazione e documentazione a sostegno dell'istanza.

Una società depositava domanda prenotativa ex art. 161, comma 6, l. fall.. e il Tribunale di Treviso, verificata la sussistenza dei presupposti di legge, accoglieva il ricorso concedendo un termine non superiore a 60 giorni con decorrenza dalla data del deposito della domanda, attesa l'assenza di idonea motivazione e documentazione.

Il caso portato all'attenzione del Tribunale di Treviso concerne i criteri da seguire nella concessione del termine richiesto con la nuova domanda prenotativa introdotta dall'art. 33 D.L. n. 83/2012, convertito in L. n. 134/2012.
Le questioni giuridiche sottese al provvedimento in epigrafe presuppongono l'inquadramento e i presupposti del nuovo istituto disciplinato dall'art. 161, comma 6, l.fall.
La domanda prenotativa trae ispirazione dall'automatic stay statunitense, previsto dalla section 362 del Bankruptcy Code per le istanze di fallimento presentate sia relativamente alla straight bankruptcy o liquidation case (Chapter 7), sia per le ipotesi di reorganization (Chapter 11, Chapter 12 e Chapter 13).
La funzione dell'automatic stay, nel contesto indicato, si esprime nella protezione del debitore dalle pressioni dei creditori per permettere al trustee, nel caso del Chapter 7, di avere contezza dei beni del debitore e di controllare la liquidazione degli stessi per il pagamento dei creditori e, negli altri casi, per mantenere lo status quo consentendo al debitore di presentare un piano di riorganizzazione. Ciò, quindi, denota la funzionalizzazione dell'automatic stay ad evitare una liquidazione frammentaria e disorganizzata, oltre che a tutelare la possibilità di massimizzare il valore dell'impresa.
L'automatic stay statunitense, una volta concesso, è comunicato anche ai creditori, i quali possono presentare un'istanza (lift stay motion) per dedurne l'eventuale ingiustizia riguardo alla protezione dei loro interessi, e chiederne, dunque, l'annullamento o la modifica (nei loro confronti). In particolare, ciò avviene per quei beni non funzionali alla riorganizzazione dell'impresa o laddove l'automatic stay possa determinare un'irreversibile privazione di protezione dell' interesse del creditore.
L'intenzione del legislatore di inserire il principio dell'automatic stay statunitense nel nostro ordinamento trova la sua ragion d'essere nella necessità di colmare una lacuna normativa insista nel sistema italiano. Infatti, nel precedente impianto normativo l'imprenditore in difficoltà, intenzionato ad accedere alla procedura di concordato preventivo ovvero a sottoporre al Tribunale l'omologazione di un accordo di ristrutturazione, non godeva di un idoneo sistema di protezione deputato a concedergli il tempo necessario alla riorganizzazione dell'impresa e alla predisposizione di un piano o di un accordo con i creditori.
Con la nuova normativa, quindi, il legislatore, dando al debitore la possibilità di scindere la domanda di apertura del concordato dalla proposta e dal piano, ha positivizzato la distinzione tra ambito processuale della domanda di concordato preventivo e suo contenuto negoziale (proposta) e programmatico/argomentativo (piano), anticipando gli effetti protettivi e favorendo, quindi, la soluzione concordataria della crisi di impresa (cfr. Trib. Pistoia, decreto 30 ottobre 2012, in cui si afferma che il decreto di fissazione del termine di deposito è un mero provvedimento organizzativo deputato alla scansione temporale delle fasi concordatarie).
Si osserva, tuttavia, in accordo con altri Autori (F. Lamanna, La legge fallimentare dopo il Decreto Sviluppo, Milano, Giuffrè, 2012, 41 ss.; L. Panzani, Misure di allerta e prevenzione della crisi. Nuove prospettive?, in IlFallimentarista), che tale misura anticipatoria degli effetti protettivi non è stata accompagnata da strumenti di allerta, con ciò rischiando di diventare uno strumento meramente dilatorio per le imprese in difficoltà, piuttosto che incentivare un'emersione anticipata della crisi.

Si nota che la disposizione in esame è stata collocata nell'ambito della disciplina del concordato preventivo, prevedendosi che il debitore possa depositare un ricorso per accedere alla procedura di concordato, riservandosi di presentare in un secondo tempo la proposta, il piano e la documentazione ovvero una domanda ai sensi dell'art. 182-bis, comma 1, l. fall., conservando gli effetti prodotti dal ricorso fino all'omologazione dell'accordo.
Preme osservare che, mentre il concordato preventivo è chiaramente una procedura di natura concorsuale, l'accordo di ristrutturazione è ancora, secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, ontologicamente diverso rientrando nell'ambito di una procedura negoziale (non sarebbe quindi una procedura concorsuale autonoma o una sorta di procedura di concordato preventivo semplificata), con evidenti ripercussioni nell'ambito dell'ammissibilità degli accordi di ristrutturazione in fase di concordato preventivo.
Si osserva, infatti, che nel sistema statunitense è previsto un accordo negoziale con i creditori che precede il ricorso alla procedura del Chapter 11 (c.d. Prepackaged Plan); si tratta solamente di una modalità operativa del Chapter 11, comunque sottoposta alle regole proprie della concorsualità. Nell'ambito italiano la disciplina dell'art. 182-bis l. fall. ha voluto invece positivizzare gli accordi stragiudiziali di risoluzione della crisi che già erano esistenti nella prassi, essendo il controllo del Tribunale in sede di omologazione volto solo alla verifica dei presupposti di legge e alla tutela dei diritti dei creditori che non vi hanno partecipato. Pertanto, la diversità delle due procedure nelle quali può sfociare la domanda prenotativa comporterebbe la necessità che il debitore individui, seppur genericamente, la procedura di composizione della crisi alla quale intenda accedere, evidenziandone almeno i punti salienti.
Da ciò deriverebbe, ad esempio, una riconsiderazione della possibilità di accedere a tale procedura anche per le imprese agricole, alle quali, a seguito della modifica legislativa introdotta dall'art. 23, comma 43, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 convertito con modificazioni dalla l. 15 luglio 2011 n. 111, è stata estesa l'applicabilità dell'istituto degli accordi di ristrutturazione.
La questione si è già posta per alcuni Tribunali (Trib. Pistoia, 30 ottobre 2012, cit.; Trib. Mantova, 27 settembre 2012) che, allo stato, si sono orientati verso una lettura più restrittiva della norma evidenziando la possibilità per l'imprenditore agricolo, intenzionato a depositare un accordo di ristrutturazione, di accedere al procedimento di cui all'art. 182-bis, comma 6, l. fall..
La presenza di un contenuto sia pur minimo del ricorso, quale elemento di ammissibilità della domanda prenotativa (Trib. Treviso, 16 ottobre 2012, in IlFallimentarista, con nota di BONSIGNORE, Finanza interinale nel concordato con riserva), risulta necessaria anche in considerazione del fatto che, sebbene la concessione del termine non risulti sottoposta a un vaglio del Tribunale in relazione al merito, tuttavia ciò non può esonerare il Tribunale dall'esercitare un controllo sulla rispondenza della domanda al modello legale (F. Lamanna, cit., 44.) e sulla variabile durata del termine.
Da una parte, infatti, la norma in oggetto non prevede alcun potere istruttorio per il Tribunale in tale fase, il quale deve concedere in via automatica il termine richiesto in presenza dei presupposti di legge, né sembrerebbe possibile onerare il debitore del deposito di ulteriore documentazione non prevista dalla norma. D'altro canto la concessione del termine a un soggetto privo dei requisiti soggettivi e oggettivi previsti dalla legge comporterebbe un serio rischio di abusi della domanda prenotativa che, appunto, in tal caso sarebbe esclusivamente dilatoria (Trib. Milano, 4 ottobre 2012, in IlFallimentarista, con nota di A. GIOVETTI, Il nuovo preconcordato: profili di inammissibilità ed abuso del diritto), motivo per cui alcuni Tribunali di merito si sono orientati nel senso di ritenere ammissibile una pre-istruttoria funzionale alla verifica dei presupposti di legge (Trib. Bolzano, 25 settembre 2012, in IlFallimentarista, con nota di CANCELLI, Domanda di concordato con riserva: requisiti formali e di legittimità, fissazione del termine di moratoria, obblighi informativi; Trib. Reggio Emilia, 24 ottobre 2012, in Ilcaso.it).
Si ritiene, invece, che il Tribunale possa valutare l'ampiezza del termine da concedere, nell'ambito della forbice prevista dalla legge, secondo un criterio di congruità.
Ciò implica, come ritenuto dal Tribunale di Treviso nel decreto in epigrafe, che il ricorrente dovrà fornire idonea motivazione e documentazione nel caso in cui richieda un termine superiore al minimo, al fine di fornire idonei elementi di valutazione (v. Trib. Milano e Trib. Monza, Orientamenti del Plenum, in IlFallimentarista).
Da quanto esposto s'inferisce la necessità che l'imprenditore presenti una domanda prenotativa contenente i punti fondamentali della soluzione della crisi di impresa che intende adottare e ciò al fine di evitare usi dilatori dell'istituto in oggetto, mantenendo un bilanciamento di interessi tra la necessità di riorganizzazione dell'impresa e la tutela del ceto creditorio in mancanza di una previsione di sistemi di allerta e di partecipazione dei creditori al procedimento.

Sulla funzione della domanda prenotativa cfr. Trib. Velletri, 18 settembre 2012, con nota di VITIELLO, in IlFallimentarista, il quale opina che “…la funzione del nuovo istituto sia quella di consentire di anticipare la presentazione della proposta di concordato…omissis…allo scopo di preservare le aspettative di salvataggio dell'impresa nelle more della redazione del piano…”.
Sulla natura concorsuale del concordato preventivo e su quella contrattuale dell'accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l .fall. (cd. teoria autonomistica), cfr. G. GIANNELLI, Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piani di risanamento dell'impresa nella riforma delle procedure concorsuali. Prime riflessioni in diritto, in Dir. Fall., 2005, I, 1156; L. PANZANI, Il d.lgs. 35/2005 e la riforma del diritto fallimentare, in Atti del Convegno sul <<La riforma del diritto fallimentare>>, Firenze, 2005, 10; F. Di Marzio, Il diritto negoziale della crisi di impresa, Milano, Giuffrè, 2011, 76 ss.; B. Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis, l. fall.: natura, profili funzionali e limiti dell'opposizione degli estranei e dei terzi, in Contratto e impresa, n. 6/2011, 1311 ss.; M. FABIANI, Il regolare pagamento dei creditori estranei negli accordi di cui all'art. 182-bis l. fall., in Foro It., 2006, IX, 1, 2564 - 2568; in giurisprudenza cfr. Trib. Salerno, 3 giugno 2005, in Fall., 2005, 1297; Trib. Bari, 21 novembre 2005, in Fall., 2005, 169 con nota di G. PRESTI, “L'art. 182-bis al primo vaglio giurisprudenziale”; Trib. Brescia, 22 febbraio 2006 e Trib. Milano, 21 dicembre 2005, in Fall., 2006, 669 ss., con nota di G.B. NARDECCHIA, “Gli accordi di ristrutturazione dei debiti”).