Il caso Richard Ginori e la fattibilità del piano

L'attestazione di fattibilità del piano di concordato, quale elemento essenziale, della relazione del professionista ex art. 161, comma 3, l. fall. ai fini dell'apertura della procedura di Concordato Preventivo deve avere riguardo alle modalità che il debitore descrive e prevede per la realizzazione della soddisfazione del ceto creditorio, onde valutarne la concreta attuabilità, dando garanzia all'organo giudiziario della fondatezza della analisi compiuta dal debitore sui dati di attivo e passivo e della conseguente e correlata ragionevole certezza che quanto previsto come metodologia di realizzazione dell'attivo e quantificazione di soddisfazione del ceto creditorio, non sia solo di “possibilità” o “probabilità” ma si concretizzi effettivamente nei modi e nei tempi previsti. (massima non ufficiale)

Il giudizio di fattibilità deve essere positivo con riferimento al momento in cui viene rilasciata l'attestazione e non può essere subordinato al verificarsi di eventi futuri ed incerti in quanto il tribunale ed i creditori devono poter fare affidamento su fatti certi e sui quali possono fondatamente valutare la soddisfazione dei crediti. (massima non ufficiale)

In pendenza di un procedimento per la dichiarazione di fallimento, Richard Ginori 1735 S.p.A. in liquidazione ha presentato una proposta di concordato preventivo in continuità, ai sensi dell'art. 186-bis l. fall. Tale proposta prevedeva il pagamento integrale dei crediti privilegiati ed il pagamento del ceto chirografario in misura del 13%.
Le risorse per far fronte a tale proposta sarebbero derivate:
a) dalla cessione dell'azienda in favore di acquirenti da individuarsi all'esito di una procedura competitiva. In vista di tale cessione il piano prevedeva che detta azienda venisse concessa in affitto a due società individuate dalla debitrice ognuna di esse con distinti rami di azienda; che la efficacia del contratto di affitto fosse subordinata all'autorizzazione del Tribunale; che il contratto di affitto dell'azienda prevedesse un impegno irrevocabile all'acquisto per il corrispettivo di euro 13.000.000,00; che le proposte di affitto e di acquisto fossero reciprocamente condizionate;
b) dalla cessione allo Stato dei beni museali in pagamento del debito tributario in applicazione della c.d. legge Guttuso. Tali beni, valutati euro 23 milioni, appartengono a due società interamente partecipate dalla debitrice proponente il concordato. Il debito tributario accertato ammonta ad euro 16 milioni. La differenza di euro 6 milioni in favore della proponente sarebbe stata recuperata da quest'ultima o attraverso la restituzione da parte dell'Erario in cinque anni o attraverso la cessione del relativo credito alla cessionaria di un ramo di azienda che lo avrebbe poi restituito alla cedente previa compensazione con i propri crediti oppure ancora mediante la compensazione con i contributi previdenziali sempre in applicazione della c.d. legge Guttuso;
c) dalla cessione di un bene immobile, previo riscatto dello stesso dalla società di leasing; il recupero di crediti insoluti; la cessione di beni artistici non vincolati il tutto per un valore complessivo di euro 12 milioni.
La relazione del professionista ex art. 161, comma 3, l.fall., ad avviso del Tribunale, sarebbe stata, in un primo momento, carente nella parte in cui non avrebbe attestato “… che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori” prevista dall'art. 186-bis, comma 2, lett. b l. fall. e, in un secondo momento, sarebbe stata carente di “… una precisa attestazione della fattibilità del piano condizionando il parere positivo al superamento di elementi di incertezza e criticità descritti nella relazione…”.
L'attestazione è stata successivamente integrata e, tuttavia, il Tribunale ha ritenuto che “… la formulazione della asseverazione (sostanziale e formale) non abbia i caratteri della positiva attestazione richiesta dall'art. 161 e dall'art. 186-bis l.fall. e che anzi, letta a contrario, contenga una analisi negativa della fattibilità del piano che deve essere esaminato e valutato per come è presentato al Tribunale e non in relazione ad eventi futuri e incerti nella loro realizzazione”.
Sulla base di tali considerazioni il Tribunale di Firenze ha quindi ritenuto la relazione del professionista ex art. 161, comma 3, l. fall. priva della necessaria attestazione di fattibilità del piano di concordato sia sotto il profilo formale che sostanziale. Nel decreto di inammissibilità il Tribunale di Firenze precisa altresì che, indipendentemente dalla grave manchevolezza dell'asseverazione ed anche “a monte” di essa, il piano “si presenta dotato di intrinseca incertezza in ordine al verificarsi dei due principali eventi sui quali esso si basa e questa incertezza si rinviene nella attestazione”.
In forza di tali considerazioni il Tribunale di Firenze ha dichiarato la inammissibilità della proposta di concordato preventivo, ed in virtù di tre istanze di fallimento pendenti, ha contestualmente dichiarato il fallimento della Richard Ginori 1735 S.p.A. in liquidazione.

La questione giuridica di maggior rilievo nella decisione di inammissibilità del ricorso per concordato preventivo è costituita dalla idoneità, di un'attestazione di fattibilità condizionata, ad espletare la funzione richiesta dall'art. 161, comma 3, l. fall.
Il Tribunale di Firenze ha infatti focalizzato l'attenzione sulla fattibilità del piano proposto dalla debitrice, manifestando sin dall'inizio seri dubbi anche sull'attestazione positiva rilasciata dall'asseveratore, tanto da chiedere integrazioni e chiarimenti a quest'ultimo, il quale però non risulta aver fornito elementi sufficienti al superamento dei rilievi formulati dal Tribunale. Si è trattato di incertezze e criticità del piano di concordato che lo stesso professionista ex art. 161, comma 3, l.fall. ha correttamente messo in evidenza per poi concludere attestando la fattibilità del piano condizionatamente al superamento di tali incertezze e criticità.
L'apposizione di tale condizione è stata ritenuta dai giudici fiorentini incompatibile con il giudizio di fattibilità come richiesto dall'art. 161, comma 3, l. fall. e dall'art. 186-bis l. fall.
Il Tribunale di Firenze ha quindi indicato come debba essere intesa l'attestazione richiesta dall'art. 161, comma 3, l. fall. precisando che il professionista debba esaminare “… le modalità che il debitore descrive e prevede per la realizzazione della soddisfazione del ceto creditorio, onde valutarne la concreta attuabilità, dando garanzia all'organo giudiziario della fondatezza della analisi compiuta dal debitore sui dati di attivo e passivo e della conseguente e correlata ragionevole certezza che quanto previsto come metodologia di realizzazione dell'attivo e quantificazione di soddisfazione del ceto creditorio, si concretizzi effettivamente nei modi e nei tempi previsti”.
Le incertezze e le criticità del piano, evidenziate anche dall'attestatore, hanno riguardato principalmente la eseguibilità del contratto di affitto di azienda con proposta di successivo acquisto e, più in particolare, il trasferimento dei dipendenti, la gestione del magazzino e dei crediti e la individuazione dei beni oggetto di contratto. Criticità in grado di pregiudicare la sottoscrizione del contratto o comunque ridurre il prezzo di vendita dell'azienda. Il Tribunale di Firenze ha peraltro escluso che eventuali criticità possano essere eliminate da parte del tribunale, al quale va invece sottoposto un piano definitivo, senza condizioni e privo di incertezze. Le incertezze in questione, in quanto rilevanti ai fini della valorizzazione dell'azienda, avrebbero potuto avere riflessi negativi anche sul pagamento della massa dei creditori.
Altro elemento negativo rilevato dal Tribunale di Firenze è stato la insufficiente entità della garanzia a prima richiesta relativa al pagamento del corrispettivo dell'azienda, che sarebbe stata rilasciata per euro dieci milioni a fronte di un obbligo di acquisto di euro tredici milioni.
Rispetto a tali elementi negativi rilevati dal Tribunale l'asseveratore si è limitato ad attestare la fattibilità del piano “condizionatamente” al superamento di tali criticità mentre il Tribunale di Firenze ha ritenuto che ciò non sia consentito in quanto “il giudizio prognostico deve essere positivo alla attualità contestualmente al giudizio di attestazione e la positività non è rimandabile al verificarsi di eventi futuri e incerti, proprio per la necessità che il Tribunale e i creditori devono fare affidamento su fatti certi e sui quali possono fondatamente valutare la soddisfazione dei crediti.”
Ulteriore profilo critico del piano di concordato rilevato dal Tribunale di Firenze è stato il pagamento dei crediti tributari mediante la cessione dei beni museali. Si tratta dell'applicazione della c.d. legge Guttuso (Legge 512/1982), la quale prevede però un procedimento amministrativo, che di fatto non sarebbe stato mai avviato, che dovrebbe concludersi con un provvedimento di autorizzazione alla compensazione. Sicché, in difetto di tale autorizzazione, la realizzabilità del piano risultava, anche sotto tale profilo, incerta.

Le critiche mosse dal Tribunale sulle incertezze dell'attestazione risultano pienamente condivisibili, trovando riscontro in criticità reali del piano di concordato tali da non consentire al Tribunale una positiva valutazione della fattibilità giuridica dello stesso.
La decisione in commento risulta peraltro in linea anche con il recente arresto delle Sezioni Unite (S.U. 23 gennaio 2013, n. 1521) sui poteri del tribunale in sede di apertura della proposta di concordato. Ed infatti, il principio di diritto espresso dalle S.U. con la citata sentenza ha circoscritto il sindacato del tribunale, nella fase di apertura della procedura, alla fattibilità giuridica del piano, intesa quale “prognosi circa la possibilità di realizzazione della proposta nei termini prospettati”. Nella individuazione dei margini di intervento del giudice nell'ambito a lui riservato della valutazione della fattibilità giuridica del concordato, le S.U. ritengono che si debba individuare la causa concreta del procedimento di concordato, intendendosi per causa concreta le modalità attraverso le quali, per effetto ed in attuazione della proposta del debitore, le parti del procedimento intendono realizzare la composizione dei rispettivi interessi. A tal fine si dovrebbe tener conto delle concrete modalità proposte dal debitore per la composizione della propria esposizione debitoria, fermo restando che la proposta di concordato deve necessariamente avere ad oggetto il superamento della crisi e la soddisfazione in qualche misura dei creditori.
Orbene, nel caso di specie, oltre al difetto di attestazione, il Tribunale di Firenze ha rilevato profili di criticità sostanziale del piano di concordato che non avrebbero consentito una positiva valutazione della fattibilità giuridica del piano, atteso che la causa in concreto della proposta di concordato, e dunque le modalità attraverso cui la debitrice ha inteso superare la crisi e soddisfare i creditori concorsuali, passavano attraverso la continuità indiretta dell'azienda in capo a due diversi soggetti che avrebbero dovuto, in una prima fase, affittare l'azienda ed in una seconda fase acquistarla. Tali contratti (affitto e cessione) erano tuttavia inficiati da incertezze e criticità la cui mancata eliminazione avrebbe pregiudicato la relativa stipula, facendo venir meno la fattibilità giuridica del piano e la realizzazione della causa in concreto della proposta di concordato, ossia la realizzazione del piano nei termini prospettati.

La decisione in commento risulta ben motivata e condivisibile sia sul giudizio negativo relativo all'attestazione di fattibilità rilasciata “condizionatamente” dal professionista ex art. 161, comma 3, l. fall., sia sul giudizio di inammissibilità della proposta di concordato nella parte in cui ha ritenuto che le criticità ed incertezze del piano fossero tali da non consentire il superamento di un giudizio di fattibilità giuridica della proposta di concordato.

In tema di concordato preventivo la dottrina e la giurisprudenza è molto vasta. Si riporta di seguito un minimo elenco senza alcuna presunzione di esaustività.
In giurisprudenza Cass. S.U. 23 gennaio 2013, n. 1521, cit., con nota di Lamanna in IlFallimentarista.it; Cass. 15 dicembre 2011, n. 27063, ord. In IlFallimentarista.it, con nota di Lamanna; Cass. 15 settembre 2011, 18864, in IlFallimentarista.it, con nota di Lamanna; Cass. 16 settembre 2011, n. 18987; Cass. 23 giugno 2011, n. 13818; Cass. 25 ottobre 2010, n. 21860; Cass. 14 febbraio 2011, n. 3586; Cass., 4 settembre 2009, n. 19214; Trib. Roma 6.7.2011 in IlFallimentarista.it,con nota di G. Di Marzio; Trib. Milano 16 gennaio 2007, in Fall. 2007, 8, 974; App. Roma, 18 settembre 2010, in Dir. fall. 2011, II, 18; App. Bologna, 30 giugno 2006, in Fall. 2007, 4, 471; Trib. Salerno, 3 giugno 2005, ivi, 11, 2005, 1297; Trib. Sulmona, 6 giugno 2005, ivi, 7, 2005, 793; Trib. La Spezia, 4 agosto 2005, in Giur. merito, 2006, 683; Trib. Firenze, 23 novembre 2005, in Foro Toscano, 1, 2006, 59; Trib. Bologna, 17 novembre 2005, in Giur. merito, 2006, 658; Trib. Monza, 28 settembre 2005, in Fall., 2005, 1406; Trib. Torino, 12 dicembre 2006, ivi, 2007, 685; Trib. Pescara, 20 ottobre 2005, in Foro it., 2006, I, c. 912; Trib. Torino 17 novembre 2005, in fallimento online, 2005, e anche in Foro it., 2006, I, c. 911; Trib. Milano, 2 ottobre 2006, in Fall., 2007, 331.
In dottrina, oltre agli Autori sopra citati, cfr. anche Amatore, Il giudizio di fattibilità del piano nel concordato preventivo, Dir. Fall. e delle Società Commerciali, 1° bimestre 2012; Ambrosini, Il sindacato sulla fattibilità del piano concordatario e la nozione evolutiva degli atti in frode nella sentenza 15 giugno 2011 della Cassazione, in Dottrina ed opinioni, 1 e ss.; Buonaura, Concordato preventivo, in Enc. Dir. Annali, II, 2, Milano, 2008; Bonfatti-Censoni, La riforma della disciplina dell'azione revocatoria fallimentare del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, Padova 2006; Fabiani, I disorientamenti nella nomofilachia a proposito della fattibilità del concordato preventivo e della cessione dei beni, in Foro it., 2012, I, 170; Lo cascio, Il Concordato preventivo, Milano 2011, 95; bozza, Il sindacato del tribunale sulla fattibilità del concordato preventivo, in Fall., 2011, 182; Mandrioli, Concordato preventivo: la verifica del tribunale in ordine alla relazione del professionista, ivi, 2007, 1218 .