Scioglimento o sospensione dei contratti pendenti nella fase di preconcordato. Discrezionalità del giudice e bilanciamento degli interessi in gioco

Nulla osta all'ammissibilità di un'istanza ex

art. 169-bis

La Corte calabrese esamina una richiesta di applicazione dell'istituto di cui all'articolo 169-bis l.fall. a una procedura di concordato cd. in “bianco”.
Il caso sottoposto attiene a una richiesta di autorizzazione a sciogliersi da alcuni contratti in corso di esecuzione stipulati con istituto di credito o, in subordine, sempre ai sensi del 169-bis, ad ottenerne la sospensione degli effetti.
La parte allega all'istanza copia dei singoli contratti, ed altra documentazione attinente, giustificando la richiesta cautela sulla base della necessità di reperire risorse idonee a permettere il pagamento degli stipendi dei dipendenti e delle spettanze di fornitori individuati come strategici evitando, in tal modo, l'arresto degli impianti, di per sé generativo di possibili problemi sociali (in termini di impiego), produttivi (tecnologici) ed ambientali.
Il Tribunale prima passa in rassegna le ragioni giuridiche a favore di una generica applicabilità dell'istituto della sospensione o scioglimento coattivo dai contratti, per poi addentrarsi nell'analisi del caso concreto, tracciando i termini giuridici dell'applicabilità di tale istituto a questa fase, sostenendo la necessità di un opportuno bilanciamento degli interessi in gioco e l'obbligo di una preventiva e razionale disclosure sulle finalità della procedura e sulla tipologia d'interventi programmati (finalità e morfologia dell'azione di risanamento/liquidazione non verificabile sulla base della sola domanda–standard di preconcordato).

L'annotato provvedimento s'inserisce nella lenta, ma costante, opera di “costruzione”, da parte del cd. diritto vivente, della disciplina applicabile alla fattispecie del cd. concordato in bianco, istituto che, tanto dal punto di vista della sua corretta collocazione strutturale, quanto dal punto di vista del suo statuto disciplinare, appare, per come congegnato dal legislatore, alquanto “incompleto”.
L'ordinanza in commento pone come fuoco della propria traiettoria argomentativa il tema dell'ammissibilità o meno, tout court, nella fase del preconcordato, dell'istituto dello scioglimento dei contratti pendenti di cui all'articolo 169-bis l. fall.
Catturando i tratti identificativi dell'iter argomentativo, possiamo cosi riassumere il ragionamento della corte calabrese:
a) in base ad un'analisi interpretativa testuale e sistematica, non risulta esclusa la generale applicabilità dell'istituto invocato nel caso di preconcordato;
b) l'applicabilità viceversa deve muovere da un giudizio in concreto svolto dal giudicante;
c) tale giudizio deve potersi poggiare su una preliminare disclosure della tipologia di risanamento/liquidazione che si intende perseguire con la procedura;
d) tale disclosure potrà essere preventivamente fornita in sede di domanda (arricchendo lo schema del preconcordato) oppure in sede di istanza motivata, ma, in entrambi i casi, oltre alla tipologia di concordato da sviluppare sarà necessario effettuare un test prognostico sulla mancata applicazione del 169-bis l. fall.;
e) il test prospettato dovrà bilanciare gli interessi in gioco e la reale incidenza della cautela richiesta tanto sull'esito della procedura (il beneficio) quanto sulla posizione dei contraenti (il sacrificio richiesto).
Concentrandosi su quest'ultimo punto, il giudicante, correttamente, chiarisce il perimetro della discrezionalità di cui l'ufficio è investito allorquando afferma che il giudice dovrà valutare, in tale sede, “l'opportunità dell'autorizzazione allo scioglimento” richiedendo che l'istante fornisca “chiarimenti riguardo al tipo di proposta o di piano in fese di elaborazione” e, soprattutto, circa “l'incidenza dello scioglimento o della sospensione” sul buon esito della procedura.

Appare opportuno fornire un quadro preliminare (nelle sue linee essenziali) sulla figura del concordato cd. “in bianco” e sull'istituto di cui all'articolo 169-bis l. fall. con una primo focus sulla natura ed estensione del test di bilanciamento insito nella applicazione di tale norma.
Attenta dottrina (Di Marzio, 2011) ha chiarito da subito che l'unitarietà come procedura del concordato prima maniera era ed è solo formale, in quanto il ricorso di concordato contiene diversi atti aventi una diversa funzione e struttura (ci riferiamo alla domanda, alla proposta ed al piano). Tale distinzione, quindi, rende possibile predicare criteri di validità e di efficacia per i singoli elementi (inammissibilità, nullità, veridicità, congruità ecc.) in ragione delle diverse fasi che le distinguono ed anche nei loro reciproci, e necessari, collegamenti (coerenza, fattibilità, convenienza).
La figura del concordato con riserva dovrebbe essere inquadrata come una diversa, possibile, articolazione della procedura di concordato che passa, nella sua fase iniziale, da una configurazione che possiamo definire monolitica (designabile come fattispecie a formazione progressiva ma unitaria nella sua configurazione esterna), e scindibile in sub-elementi solo dal punto di vista scientifico, ad un'articolazione “frammentata” che avvicina tale procedura ad una ipotesi di procedimento di diritto privato (le diverse fasi/atti sono in questa ipotesi dotate di una singolare vita giuridica, vita corredata da specifiche regole di validità e generanti diversi e distinti effetti giuridici), esteriorizzando, in pratica, le distinzioni che prima potevano e dovevano essere argomentate, solo, sul piano della logica giuridica.
La ratio dello strumento dello scioglimento e della sospensione dei contratti in corso è da rinvenire nella regola posta alla base di tutte le discipline della crisi di impresa presenti nei paesi evoluti: evitare il problema dell'azione collettiva (ossia la impossibilità/incapacità dei diversi creditori di coordinarsi in modo efficiente) ed il conseguente realizzarsi di un gioco a somma zero tra i creditori (ossia il manifestarsi di un esito per le ragioni dei creditori – nel loro complesso – in termini di recupero subottimale: sul punto Fimmanò, 2010 e 2012).
Infatti, oltre ad un problema di coordinamento dei singoli creditori, il tema dell'azione collettiva si collega alla presenza di fenomeni cd. di free riding e di comportamento opportunistico che una delle parti (i contraenti) potrebbe porre in essere in caso di accadimento di una situazione non prevista nel momento della contrattazione, oppure, semplicemente, non regolata correttamente (stante gli investimenti idiosincratici delle parti). In sintesi, il comportamento opportunistico o di free riding riguarda (e può essere spiegato con) la possibilità per una parte di “approfittare” della situazione di insolvenza sopravvenuta. Alcuni strumenti di diritto fallimentare trovano la propria ratio proprio nell'evitare questi fenomeni e, in particolare, possiamo fare riferimento alle azioni revocatorie fallimentari (idonee a prevenire un comportamento opportunistico dei creditori insider volto a sfruttare un'informazione sull'insolvenza non ancora resa pubblica; in questi termini Denozza, 2006), alla disciplina dei contratti pendenti nel fallimento (artt. 72 ss. l. fall.), e, infine, all'istituto dello scioglimento e della sospensione ex art. 169-bis l. fall. (idoneo a disciplinare il potenziale comportamento opportunistico della parte contraente in contrasto con l'interesse del ceto creditorio e dell'impresa in sede di concordato).
Infatti, la parte contraente potrebbe essere interessata a “sfruttare” la sua posizione contrattuale non “concordabile” per ottenere vantaggi impropri o, comunque, in conflitto con il resto del ceto creditorio (Inzitari 2012). Al fine di evitare questo fenomeno, il legislatore ha previsto la procedura di cui all'articolo 169-bis l. fall. strutturandola in un procedimento bifasico: la prima fase è relativa alla valutazione del vantaggio/svantaggio per la procedura (rectius i creditori e la conservazione dell'impresa); la seconda fase attinente ad una equa composizione (il sistema indennitario) degli interessi in gioco. Entrambe le fasi sono propedeutiche e necessarie per l'applicazione della sospensione o dello scioglimento.
L'articolo 169-bis l. fall., però, non distingue tra il concordato inteso come “procedura unitaria” e il concordato inteso come “procedimento articolabile in diverse e distinte fasi” (il cd. preconcordato in questa ottica rappresenta la fase iniziale concernente la domanda), né si confà, senza i necessari adattamenti, ad una potenziale diversa articolazione ove, per volontà delle parti, è possibile nella fase di preconcordato arricchire la domanda con elementi, frammenti, derivanti della successive fasi (proposta e piano).
Quindi la rubrica ed il testo del 169-bis l. fall. ci consegnano, ancora, una lettura monolitica della procedura di concordato, e da qui dubbi e riserve sulla compatibilità di tale disciplina in un contesto di concordato “frammentato”.
In una prima fase diverse Corti (v. ad es. la costante giurisprudenza del Tribunale di Milano; cfr. anche Trib. Pistoia 30 ottobre 2012) e parte della dottrina, si sono orientati nel considerare tutte le soluzioni ex art. 169-bis incompatibili con la fase del preconcordato.
In una fase intermedia altre Corti, e parte della dottrina (Cavallini), si sono orientate verso un'applicabilità parziale dell'art. 169-bis l. fall. sostenendo l'applicabilità della sola sospensione. In seguito, invece, diverse corti hanno sostenuto, prima, la generale compatibilità dell'istituto con la fase del concordato in bianco, mediante diversi chiarimenti sulla portata di quest'istituto e sulla novità del preconcordato (Trib. Modena 28 novembre 2012; Trib. Mantova 27 dicembre 2012; Trib. Monza 16 gennaio 2013), e poi hanno ragionato sui diversi interessi in gioco (alcune corti spingendosi a decretare, come necessaria, una regola del contradditorio in caso di istanza di sospensione, si veda ad es. Trib. di Novara, 3 aprile 2013).
L'ordinanza in commento s'inserisce in tali riflessioni.

Resta problematico, a nostro avviso, il rapporto tra lo scioglimento coattivo ex 169-bis l. fall. ed il concordato con riserva in vista della possibile caducazione della procedura per mancata integrazione della domanda di concordato (cui specie ove, susseguendo il fallimento al “mancato concordato”, potrebbero ritrovarsi “sciolti” contratti che con la disciplina fallimentare troverebbero un'automatica continuazione), o in vista del suo sbocco in una diversa procedura di composizione negoziata della crisi quale l'accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall. (diversa da quella tratteggiata in sede di ottenimento della cautela mediante volontaria disclosure), ove nessuna disciplina per i rapporti pendenti è prevista.
L'articolo 169-bis l. fall. prevede un sistema d'indennizzo (equivalente alla voce di danno da inadempimento) per i contraenti sciolti (o sospesi). Tale rimedio risarcitorio, agli occhi del legislatore, dovrebbe internalizzare, completamente, le esternalità negative prodotte dal provvedimento giudiziale. La vicenda, in un'ottica di analisi economica del diritto, si configurerebbe come un caso di inadempimento “efficiente”, esaltando, quindi, la perfetta fungibilità tra rimedi risarcitori e rimedi reali.
Invero, qualora il contratto afferisca alla titolarità/detenzione/possesso di un bene o di una risorsa strategica (si pensi a un brevetto), ove entrano in gioco rilevanti profili in tema di circolazione, oppure il contratto sia la risultante di un rapporto ove entrambe le parti hanno compiuto investimenti (si pensi a un'ipotesi di joint venture oppure ad contratto relativo alla progettazione di un impianto industriale oppure che incorpora comunque il know how delle parti), di tale equivalenza (tra liability rules e property rules, per usare la terminologia anglosassone) si dovrebbe dubitare.
Infatti, mentre in caso di semplice sospensione la succesiva dichiarazione di inammissibilità della domanda o il sopravvenire di una diversa procedura resterebbero comunque salvi gli interessi in gioco quantomeno in termini qualitativi; viceversa, con lo scioglimento, non si determinerebbe un pieno ripristino della situazione pregressa.
Circa la valenza della disclosure preventiva e la veridicità delle informazioni fornite dall'istante credo che si possa, e si debba, considerare tali elementi (dichiarazioni e propositi) collegabili al sistema sanzionatorio, endoconcordatario, previsto dall'art. 173 l. fall. Viceversa, qualora tale ipotesi non sia percorribile o a causa della mancata integrazione della domanda (che conduce ad una inammissibilità sic et simpliciter), oppure, per aver la parte debitrice legittimamente scelto una diversa proceduta (un accordo di ristrutturazione del passivo) credo non vi siano ragioni ostative per l'avvio di un'azione risarcitoria da parte del contraente che, illegittimamente, ha subito gli effetti dello scioglimento nella misura in cui possa dimostrare un danno ulteriore non ricompreso nel pregresso indennizzo ottenuto.
Quindi, nel caso di successivo fallimento, oppure di omologazione di un accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall., il credito da indennizzo dovrebbe trovare collocazione, a differenza di quanto specificamente previsto in caso di concordato, tra i crediti prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111 l. fall. (anche e soprattutto in ragione degli ultimi orientamenti giurisprudenziali emersi in materia: v. Cass., 8 febbraio 2013, n. 8533).

Sullo specifico argomento si segnalano numerose decisioni soprattutto del Tribunale di Milano, contrario alla possibilità di scioglimento nel preconcordato. La tesi negativa è stata sostenuta anche da Trib. Pistoia, 30 ottobre 2012.
Secondo altri precedenti giurisprudenziali invece (v. ad es. Trib. Novara, 3 aprile 2013, in Ilcaso.it) sarebbe ammissibile, nell'ambito del preconcordato, l'istituto in analisi, ritenendosi però necessaria, oltre alla analizzata volontaria disclosure, anche la partecipazione al procedimento, in sede di ottenimento/diniego, delle controparti contrattuali interessate (in contraddittorio). Altri interessanti precedenti in materia sono Trib. Mantova, 27 dicembre 2012 e Trib. Modena, 28 novembre 2012.
La tesi intermedia che asserisce la sola applicabilità della sospensione è stata sostenuta in dottrina da Cavallini, Concordato preventivo «in continuità» e autorizzazione allo scioglimento dei contratti pendenti: un binomio spesso inscindibile, in lFallimentarista.
Sulla nuova conformazione delle procedure concorsuali si veda, tra i tanti contributi, F. Di Marzio, Il diritto negoziale della crisi di impresa, Giuffrè, 2011.
Sul tema del bilanciamento e dei criteri per “operare” su “insiemi” d'interessi eterogenei e confliggenti è utile la lettura di F. Denozza, Aggregazioni arbitrarie v. "tipi" protetti: la nozione di benessere del consumatore decostruita, in Giur. Comm., 2009, I, p. 1057. Anche sul tema dell'equivalenza dei rimedi (risarcitori vs demolitori) della azione collettiva e del free riding, degli investimenti idiosincratici e dell'inadempimento efficiente, si veda F. Denozza, Norme Efficienti, Giuffrè, 2002.
Sulla ratio, di fondo, delle nuove procedure negoziate della crisi (ed in generale sulla filosofia della riforma organica) si vedano F. Fimmanò, L'allocazione efficiente dell'impresa in crisi mediante trasformazione dei creditori in soci, in Riv. Soc. 2010, 150 ss., e, in senso critico, N. Rondinone, Il mito della conservazione dell'impresa in crisi, Giuffrè, 2013.
Sul ruolo di composizione, e, possibile, conflitto degli interessi nella crisi di impresa e nelle procedure concorsuali si veda G. D'Attorre, I concordati “ostili”, Giuffrè, 2012 e F. Denozza, Le funzioni distributive del capitale, in Giur. Comm., 2006, 489 e ss. (in particolare 494).
Sulla funzione cautelare in senso ampio delle procedure concorsuali, e dei temi dell'azione collettiva, si veda AA.VV., F. Fimmanò (a cura di), Diritto delle imprese in crisi e misure cautelari, Milano, Giuffrè, 2012.
Sulla disciplina dell'art.169-bis si vedano le considerazioni di Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, in Il civilista, Milano, 2012; Id., La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in IlFallimentarista; Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo, in Ilcaso.it e B. Inzitari, I contratti in corso di esecuzione nel concordato: l'art. 169-bis l. fall., in ilFallimentarista .