Il ruolo del notaio nelle procedure competitive

Il D.Lgs. n. 5/2006 e il successivo decreto correttivo n. 169/2007 hanno modificato radicalmente l'intero impianto della procedura fallimentare, non solo introducendo concetti del tutto nuovi quali “programmazione condivisa”, “deformalizzazione” e “procedure competitive”, ma facendo altresì di tali concetti i veri principi cardine della riforma. Avendo quale obiettivo principale quello di adeguare le procedure del nostro ordinamento giudiziario agli standard più evoluti degli altri Paesi, specie nordeuropei (una compiuta disamina dei vari interventi e riforme in materia di procedure concorsuali si veda M. Guernelli, Procedure concorsuali, politiche comunitarie e diritto interno: dalla prevenzione alla esdebitazione, in Fall. Milano, 2008, 477 ss.), il legislatore del 2007 ha operato sulla base di alcune linee guida essenziali, quali una forte limitazione alla fallibilità e all'esercizio dell'azione revocatoria, l'eliminazione della portata afflittiva del fallimento e l'introduzione del concetto di “esdebitazione”, una sostanziale privatizzazione della gestione della fase liquidativa con l'attribuzione al curatore del ruolo di materiale liquidatore dei beni del fallito e al comitato dei creditori di quello di organo guida nella monetizzazione dei diritti del fallito, seppur sotto il controllo di legittimità del giudice delegato.

Con particolare riferimento alla liquidazione dell'attivo, l'analisi del nuovo testo dell'art. 107 l. fall. evidenzia come primo elemento destrutturante il mancato richiamo alle regole generali del processo esecutivo, in assoluta coerenza con la volontà del legislatore di raggiungere l'obiettivo di una vera e propria degiurisdizionalizzazione, privatizzazione e semplificazione della procedura fallimentare. Necessario corollario di tale obiettivo non può che essere, pertanto, la “deformalizzazione” quale principio fondante del nuovo sistema delle vendite fallimentari, ossia la creazione di un modello fondato sulla libertà delle forme che lascia alla discrezionalità del curatore, pur nel rispetto di alcuni requisiti minimi previsti dalla legge, la scelta riguardo alle modalità di vendita: l'unico elemento imprescindibile, in questo mutato contesto, è l'utilizzo da parte del curatore di “procedure competitive”, sulle quali si tornerà fra breve.

La stessa giurisprudenza ha ormai accolto questa impostazione, facendo proprie le conclusioni della relazione illustrativa al D.Lgs. n. 5/2006, dove si sottolinea che «anche per la vendita di beni immobili sono state previste norme dirette a conseguire l'obiettivo del massimo realizzo secondo modelli di speditezza, flessibilità e trasparenza totalmente slegate dai rigidi schemi procedurali previsti per le esecuzioni individuali» (Trib. Pordenone, 2 febbraio 2010, Cfr. altresì M. Sandulli, Sub art. 107, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. Nigro e M. Sandulli, Torino, 2006, 641 ss.).

Si può condividere, pertanto, l'assunto secondo il quale «base comune alle novità è l'esigenza di assicurare procedure di vendita garantite dalla massima speditezza, flessibilità e trasparenza; obiettivo, questo, perseguito attraverso l'allontanamento dai modelli procedurali descritti nel codice di rito civile, spesso troppo farraginosi ed inadatti al sistema concorsuale» (R. Tiscini, Note sul potere del curatore di sospendere la vendita in presenza di offerta migliorativa ex art. 107, quarto comma, l.fall., in Il fallimento, Milano, 2010, 1449 e bibliografia ivi citata).

Il decreto correttivo n. 169/2007 ha completato quella che può definirsi una vera e propria “rivoluzione culturale”, oggi trasfusa nel testo degli artt. 104-ter e 107 l. fall., attraverso la quale viene dato corpo normativo alle cosiddette “best practices” di alcuni tribunali virtuosi, le quali avevano fortemente contribuito a razionalizzare le esecuzioni individuali e avevano a loro volta fortemente condizionato la riforma del 1998: da qui, dunque, l'introduzione del concetto di “vendite competitive” dell'art. 107, lasciando tuttavia la possibilità di avvalersi del giudice delegato quale materiale liquidatore dei beni del fallito attraverso le norme del codice di procedura civile compatibili col fallimento, e la previsione dell'art. 104-ter che lascia al curatore la facoltà, previa autorizzazione del giudice delegato, di affidare ad altri professionisti alcune incombenze della procedura di liquidazione dell'attivo.

Nella vigenza del precedente sistema la natura giuridica della vendita fallimentare era considerata pacificamente quella di provvedimento giurisdizionale esecutivo, con la conseguenza che il trasferimento di proprietà non avveniva in virtù dello scambio di consensi, ma per il tramite di un provvedimento autoritativo del giudice delegato. Con l'introduzione della riforma, si è detto, non solo l'impianto che costituiva il fondamento della suddetta impostazione è stato stravolto, ma, soprattutto, è mutato il modo di intendere la fase della liquidazione, e lo stesso fallimento nel suo complesso (S. Facciotti, Natura ed effetti della vendita fallimentare, in Nuova giur. civ. comm., Padova, 2010, 233 ss.). In tutta la riforma della legge fallimentare, in altri termini, è insito un principio di fondo essenziale: il passaggio da un binomio squisitamente pubblicistico qual era quello curatore-giudice, ad uno di matrice fondamentalmente privatistica, quello curatore-comitato dei creditori, in linea con la tendenza alla degiurisdizionalizzazione sopra evidenziata (S. Facciotti, cit., 234).

Corollario di tale principio, sul piano sistematico, è stata l'introduzione di due rilevanti novità: l'obbligo, per il curatore, di predisporre un programma di liquidazione e l'eliminazione del rinvio, per le modalità di vendita dei beni, alle norme del codice di procedura civile, sostituito con l'opposto principio di libertà delle forme.

Il programma di liquidazione, in particolare, è stato efficacemente definito come «quell'atto a formazione progressiva e plurisoggettiva – in quanto condiviso, a vario titolo, dagli organi della procedura – nell'ambito del quale si pianifica la liquidazione dell'attivo fallimentare in guisa da dotare la stessa di un elemento di efficienza collegato all'essenza stessa della programmazione, a sua volta, elemento di ottimizzazione di qualsivoglia attività» (C. Esposito, Il programma di liquidazione nel decreto correttivo, in Il fallimento, 2007, 1078); tale programma, inoltre, si regge su taluni principi cardine «rappresentati dalla “programmazione condivisa”, dalla “omnicomprensività”, “ricerca della universalità”, dalla “celerità”, dalla “deformalizzazione”, dalla “esecuzione controllata”….. ed invero, in prima analisi, viene esplicitata la funzione pianificatoria e di indirizzo del programma, sì da confermare come la “pianificazione” sia elemento che permea di sé l'intera procedura concorsuale dato che il legislatore definisce il programma, in seno all'art. 104-ter l. fall.: “l'atto di pianificazione e di indirizzo in ordine alle modalità e ai termini previsti per la realizzazione dell'attivo”» (C. Esposito, cit., 1078-1079).

Si consacra, in altri termini, la valenza del programma quale manifesto analitico della liquidazione dell'attivo, connotando con la stessa forza tanto l'essenza pianificatoria e di indirizzo quanto quella di analiticità, dovendo il piano indicare in maniera puntuale modalità e termini della liquidazione, in modo che, a seguito dell'approvazione dello stesso, si possa immediatamente passare all'esecuzione degli atti autorizzati senza necessità di ulteriori autorizzazioni (Si veda ancora C. Esposito, cit., 1079). Sembra, pertanto, molto convincente quell'impostazione che ha ritenuto, in sede di commento del decreto correttivo n. 169/2007, che «la funzione di correzione dell'art. 104-ter sta nel fatto che si vuole indurre all'analiticità ed alla chiarezza, nel senso che gli atti autorizzati come desumibili dal programma di liquidazione siano anche essi specificamente individuabili e non debbano essere desunti come accadeva prima dell'intervento correttivo in commento, ex post come evincibili dall'approvazione del programma» (P. d'Adamo, Il trasferimento d'azienda nella procedura fallimentare ed il ruolo del notaio, Studi e Materiali CNN, 2011, C. Esposito, cit., 1081).

All'interno di questo sistema viene esaltato il ruolo del comitato dei creditori, dal momento che il programma di liquidazione, predisposto dal curatore, per assumere carattere di definitività, deve essere sottoposto all'approvazione dello stesso comitato dei creditori, mentre il giudice delegato, pur non approvando più il programma, non vede comunque svilito il proprio ruolo, continuando egli ad autorizzare l'esecuzione degli atti conformi al programma medesimo, ed esercitando quindi un controllo di legalità più elastico rispetto al passato, attraverso l'esame del merito degli atti. Dall'analisi della nuova normativa, pertanto, emerge in modo evidente da un lato la centralità della figura del curatore fallimentare, e dall'altro lato l'estrema valorizzazione del principio della deformalizzazione, non essendovi regole volte a vincolare o formalizzare la liquidazione degli elementi dell'attivo in genere: il curatore, in altri termini, è assolutamente libero di ricercare percorsi liquidatori svincolati dal necessario rinvio alle regole del codice di procedura civile, pur potendo le stesse essere sfruttate per forgiare una procedura «modellata proprio sulla scorta di dette regole laddove si ritenga che ciò soddisfi, al meglio, le esigenze del fallimento» (C. Esposito, cit., 1087).

E, sempre nell'assoluto rispetto di questo principio, il decreto correttivo aggiunge un'ulteriore ipotesi di programmazione liquidatoria, potendo il curatore, ai sensi dell'art. 107, comma 2, l. fall., prevedere nel programma di liquidazione che le vendite dei beni mobili, registrati e non, ed immobili vengano effettuate dal giudice delegato secondo le disposizioni del codice di procedura civile in quanto compatibili. Si tratta, in questo caso, di una ulteriore valorizzazione della figura del curatore e della sua autonomia, perché è sì vero che egli di regola è parte negoziale degli atti di liquidazione, ai sensi dell'art. 107 comma 1, possono esservi ipotesi nelle quali egli preferisca affidare, in base alla propria sensibilità, la vendita al giudice delegato secondo le regole del codice di rito: decisione, si badi, che rimane nella sfera insindacabile dello stesso curatore.

Come in un'equazione, il legislatore della riforma è intervenuto semplificando e “privatizzando” la procedura per ottenere un semplice risultato finale: la massimizzazione del risultato ottenibile tramite la procedura fallimentare, sia sul piano dei tempi sia, soprattutto, su quello economico attinente alla realizzazione dell'attivo. Se cristallino è lo scopo, tuttavia, non altrettanto immediata è la percezione dell'art. 107 l. fall., dato il riferimento al concetto delle «procedure competitive», senza che esse siano predefinite in paradigmi formali ed istituti di diritto sostanziale (P. Liccardo – G. Federico, Commento all'art. 107, in Il nuovo diritto fallimentare, Torino, 2007, 1781 ss; M. Sandulli, Sub art. 107, cit., 643; P. d'Adamo, Le procedure competitive all'interno della riforma della liquidazione dell'attivo, Studi e Materiali CNN, Milano, 2008).

In punto pratico il pensiero corre immediatamente alle già citate “best practices” in materia di espropriazioni individuali, tanto che è lo stesso tenore dell'art. 107 ad evidenziare che il curatore, nell'utilizzare le procedure competitive, deve assicurare alle stesse «adeguate forme di pubblicità», nonché avvalersi di «soggetti specializzati» e basarsi sulla stima effettuata da parte di «operatori esperti». E proprio da un attento esame delle caratteristiche peculiari delle tecniche di monetizzazione del patrimonio utilizzate dai tribunali più virtuosi possono estrapolarsi i connotati essenziali delle procedure competitive, consistenti in:

«1) un sistema incrementale di offerte, che ponga in competizione tutti gli offerenti; sistema finalizzato al raggiungimento del prezzo più alto possibile nel minor tempo possibile;

2) un funzionamento procedimentale altamente trasparente in cui tutte le parti della procedura concorsuale siano sempre a conoscenza dei passaggi e dei risultati. Ciò è garantito, anche, da un adeguato sistema di pubblicità, che ha garantito e garantisce, anche nelle procedure individuali, da ogni rischio di discrezionalità degli organi della procedura stessa;

3) da meccanismi alienativi volti al risparmio processuale, quindi gare altamente informali, modalità di partecipazione facilitate, strumenti di versamento del prezzo altamente efficienti, strumenti di sganciamento dalla vendita altamente velocizzati e non burocraticizzati» (P. d'Adamo, Le procedure competitive all'interno della riforma della liquidazione dell'attivo, cit., 1233-1234).

Una procedura può definirsi competitiva, pertanto, se si fonda su un sistema incrementale di offerte, su una adeguata pubblicità, sulla trasparenza, su regole prestabilite e non discrezionali di selezione dell'offerente e su una completa e assoluta apertura al pubblico interessato.

Non è questa la sede per addentrarsi in classificazioni e problematiche di natura dottrinale; appare di qualche interesse, invece, soffermarsi su due aspetti strettamente connessi tra loro, e cioè l'analisi concreta delle tecniche di monetizzazione del patrimonio del fallito e la natura della vendita fallimentare: l'esito di questa analisi, si vedrà, ha notevoli implicazioni sulla natura degli organi ausiliari della procedura, con particolare riferimento a quella del notaio.

Per quanto riguarda il primo aspetto, ci si sente di condividere la tesi di chi ritiene che il legislatore della riforma abbia coscientemente evitato di richiamare il codice di rito non per rifiutarlo, ma, al contrario, per incardinarlo nella riforma stessa, «riportando al suo interno i concetti stessi di alcune norme delle procedure individuali, che erano il supporto normativo della precedente legge fallimentare» (P. d'Adamo, Le procedure competitive all'interno della riforma della liquidazione dell'attivo, cit., 1238): l'art. 104-ter, consentendo al giudice delegato di autorizzare il curatore ad affidare ad altri professionisti alcune incombenze della procedura di liquidazione dell'attivo, recepisce esattamente le caratteristiche fondanti delle “best practices” e «ricalca in modo fedele l'esigenza del legislatore di approntare anche in materia fallimentare l'outsourcing avutosi nelle esecuzioni individuali attraverso la delega delle operazioni di vendita ai professionisti delegati ex art. 591-bis c.p.c. E' chiaro l'intento della riforma di utilizzare al meglio tutte le singole professionalità per avere un sistema competitivo di liquidazione dell'attivo ed è chiaro l'utilizzo, attraverso il terzo comma dell'art. 104-ter l. fall., della delega frazionata di competenze liquidative» (P. d'Adamo, cit., 1239). Può dirsi, pertanto, che lo stretto rapporto tra l'art. 104-ter L.F. e 591-bis c.p.c. sia la prova che il legislatore della riforma abbia direttamente inserito nelle nuove norme il codice di procedura civile, (A. Caiafa, Nuovo diritto delle procedure concorsuali, Padova, 2006) avendo quale scopo principale quello di ampliare lo spettro delle possibilità liquidative, sempre restando nell'orbita di un sistema competitivo.

Ci si sente, pertanto, di condividere la tesi di chi ritiene che le procedure di vendita con e senza incanto non possano essere escluse dalle procedure competitive ex art. 107, costituendo le stesse quasi un paradigma di un sistema competitivo (P. d'Adamo, cit., 1240); allo stesso modo qualche riflessione merita lo strumento della trattativa privata: questa rimane senz'altro nella disponibilità del curatore ma, data la sua intrinseca discrezionalità e l'assoluta mancanza di competizione, probabilmente non la si può ritenere appartenente alla sfera delle procedure competitive in senso proprio (P. d'Adamo, cit., 1240).

La procedura competitiva, quindi, costituisce un passaggio necessario della fase di liquidazione che, salvo ipotesi di delega della fase alienativa, o di affidamento della stessa al giudice delegato, è attività propria del curatore. Sotto il profilo pratico, e nell'alveo nel più volte sopra enunciato principio della libertà di forme, ciò comporta la possibilità dell'utilizzo dello strumento privatistico del contratto di compravendita, in precedenza escluso per gli immobili per l'affermata nullità delle vendite fallimentari effettuate in detta forma: la procedura di liquidazione, in altri termini, viene effettuata direttamente dal curatore e non più dal giudice e, soprattutto, l'atto di trasferimento è un atto tra privati e non più un provvedimento giudiziario, con evidenti implicazioni in particolare per l'attività del notaio, dal quale il curatore si dovrà recare per formalizzare il contratto di compravendita dopo aver verbalizzato la fase di aggiudicazione del bene all'offerente divenuto aggiudicatario a seguito di procedura competitiva.

Su questo aspetto la dottrina si è divisa tra coloro che ritengono che la nuova vendita fallimentare abbia assunto natura prettamente privatistica e coloro che invece continuano a vedere nella medesima un trasferimento coattivo. Aderire all'una o all'altra tesi non comporta un mero esercizio dottrinario ma porta con sé tutta una serie di conseguenze direttamente incidenti sul piano del diritto sostanziale.

Chi ritiene che la vendita fallimentare abbia natura squisitamente privatistica pone a fondamento la stessa lettera dell'art. 107 l. fall.: se, in altri termini, le vendite sono poste in essere direttamente dal curatore, egli, privo di qualsiasi potestà giurisdizionale, non potrà che porre in essere negozi di diritto privato, che lo vedranno come parte. La vendita fallimentare, in definitiva, «non si perfeziona più mediante provvedimento giurisdizionale esecutivo, ma mediante un contratto, che nasce dall'incontro di due volontà: quella del curatore e quella dell'acquirente. E, in qualità di contratto, avrà di conseguenza gli effetti tipici della compravendita, previsti agli artt. 1476 ss. cod. civ.» (S. Facciotti, Natura ed effetti della vendita fallimentare, cit., 236; sulla stessa posizione si vedano G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, 429 ss., A. Donvito, Le vendite immobiliari nel fallimento, in Giurisprudenza Italiana, Torino, 2007, 777 ss.)

Secondo i suoi sostenitori tale impostazione sarebbe, peraltro, coerente con i principi ispiratori della riforma dal momento che all'acquirente di “diritto privato” verrebbe attribuita una posizione assai più tutelata rispetto a quella dell'acquirente in vendita forzata: solo il primo, infatti, e non il secondo, potrebbe fruire della garanzia per vizi ed evizione, mancanza di qualità e aliud pro alio, nonché degli stessi rimedi spettanti al compratore di un qualsiasi contratto di vendita (Facciotti, cit., 240).

Quanto all'obiezione della tesi “tradizionale”, secondo la quale non può parlarsi di vendita volontaria dal momento che non vi è la volontà del titolare del diritto alienato, la dottrina in esame ritiene possibile ricondurre il rapporto curatore-fallito allo schema della rappresentanza legale: se, con la riforma, la legittimazione del curatore a disporre dei beni acquisiti all'attivo è un dato di fatto ex art. 107, comma 1, e se l'obiettivo dello stesso curatore di ottenere il maggior realizzo possibile non può che coincidere con quello del fallito, allora, essendo stata l'autorità giurisdizionale esclusa dal legislatore della riforma dall'attività liquidatoria «quest'ultima non può che essere affidata ad un rappresentante del fallito, identificato nel curatore; nessun altro potendo, altrimenti, essere legittimato alla vendita» (Facciotti, cit., 240).

La dottrina prevalente (tra gli altri, F. Iozzo, La liquidazione dell'attivo, in Le nuove procedure concorsuali, a cura di S. Ambrosini, Bologna, 2008, 279, F. Fimmanò, La liquidazione dell'attivo fallimentare nel correttivo della riforma, in Diritto fallimentare e delle società commerciali, Padova, 2007, 865, P. Liccardo – G. Federico, Commento all'art. 108, in Il nuovo diritto fallimentare, Torino, 2007, 1805), tuttavia, e soprattutto la giurisprudenza anche di legittimità (Cass. Civ., 18 giugno 2010, n. 14760) continuano a ritenere, come già avveniva pacificamente ante riforma, che le vendite effettuate dal curatore mantengano la natura di vendite coattive, sulla base del fatto che le vendite fallimentari sono pur sempre inserite in un processo espropriativo nell'ambito del quale vengono poste in essere senza o anche contro la volontà del debitore fallito, tanto che necessitano di un preventivo provvedimento autorizzativo del giudice delegato che valuti la loro conformità rispetto al programma di liquidazione, a tutela di interessi pubblici generali. La liquidazione dell'attivo, inoltre, continua ad essere svolta sotto il controllo del giudice delegato, il quale non solo autorizza l'esecuzione degli atti conformi a quelli previsti nel programma di liquidazione, ma ha altresì il potere di sospendere le operazioni di vendita. E, infine, il principio dell'effetto purgativo delle vendite forzate è espressamente sancito dall'art. 108, comma 2, l. fall., evidenziando che la forma negoziale scelta dal curatore non altera il regime circolatorio proprio delle vendite coattive.

Se, dunque, la natura coattiva delle vendite fallimentari continua a restare la tesi preferibile, occorre domandarsi quali norme sostanziali possano ritenersi applicabili nell'attuale sistema. Una risposta sufficientemente chiara viene data dalla stessa giurisprudenza sopra citata, la quale, pur prendendo in considerazione una vendita conclusa dal giudice delegato mediante decreto di trasferimento e non dal curatore mediante contratto, sembra offrire un paradigma di carattere generale. Le vendite forzate, pertanto, manterrebbero natura coattiva a prescindere dalla forma adottata, dal momento che gli atti prodromici alla vendita sono pur sempre posti in essere nel contesto di un procedimento pubblico di esecuzione coatta, sicché il negozio finale non può improvvisamente annullare tutti i precedenti presupposti e mutarne la natura giuridica (R. Craveia, Il ruolo degli organi della procedura, in Le nuove procedure concorsuali, a cura di S. Ambrosini, Bologna, 2008, 58). Allo stesso modo, pur potendo ora l'atto di disposizione tradursi in un negozio di diritto privato, lo stesso prescinde in modo radicale dal consenso e da qualsiasi attività del fallito, elementi che connotano le tipiche manifestazioni di volontà negoziale: l'ufficio fallimentare, in altri termini, «non si determina alla vendita in ragione di un atto di “autonomia” privata dotato di alternative e scelte sul «se» dare corso allo stesso, ma dispone coattivamente di un bene di un soggetto che soggiace ad una procedura concorsuale, con la conseguenza che la messa in vendita è atto dovuto e tipico, non eventuale, del procedimento diretto alla liquidazione dell'attivo» (A. Penta, Commento a Cass. sez. I, 18 giugno 2010, n. 14760, in Il fallimento, Milano, 2010, 1143).

Altra conseguenza pratica della qualificazione delle vendite fallimentari come vendite coattive è l'applicabilità ai trasferimenti effettuati dal curatore tramite atto negoziale di alcuni principi contenuti negli artt. 2919 ss. c.c., il più rilevante dei quali è la considerazione dell'acquisto a titolo derivativo e non originario, dal momento che il negozio non prescinde dal rapporto già esistente fra quel bene ed il precedente titolare, ma anzi lo presuppone.

Allo stesso modo si ritiene applicabile in via estensiva l'art. 2920, unitamente allo stesso art. 2919, con la conseguente inopponibilità nei confronti dell'aggiudicatario-acquirente degli eventuali diritti acquistati dai terzi sulla cosa alienata nei limiti in cui gli stessi non abbiano effetto in pregiudizio del fallito. Maggiori dubbi si hanno in relazione all'art. 2921 c.c. in materia di evizione subita dall'acquirente della cosa espropriata: questa ipotesi si ritiene applicabile alle vendite fallimentari solo per i casi di acquisto a titolo “originario” (A. Penta, cit.), con effetti opponibili sia all'acquirente che alla massa dei creditori e relativa responsabilità del curatore. Nei casi di azione di rivendica da parte di un terzo, invece, è vero che si può chiedere la sospensione della liquidazione dei beni oggetto della domanda, ma in ogni caso l'alienazione da parte dell'organo gestorio resterebbe impregiudicata, potendo il terzo titolare del diritto solo chiedere il controvalore del bene in prededuzione.

Sicuramente applicabile alle vendite fallimentari è anche l'art. 2922, che evidenzia che nella vendita forzata non ha luogo la garanzia per vizi della cosa e che la vendita medesima non può essere impugnata per causa di lesione: a tal proposito la giurisprudenza ha ritenuto esperibili da parte dell'acquirente, pertanto, le azioni di risoluzione e di riduzione del prezzo esclusivamente nelle ipotesi di aliud pro alio o di bene gravato di oneri o diritti reali o personali non apparenti, non dichiarati dal venditore e non conosciuti dall'acquirente, con conseguente responsabilità del curatore.

L'inquadramento sistematico della riforma delle vendite fallimentari è presupposto necessario per affrontare con compiutezza il tema del ruolo del notaio nell'ambito non solo delle vendite fallimentari medesime, ma, più in generale, del complessivo nuovo ordinamento fallimentare venutosi a creare con il D.Lgs. n. 5/2006 prima e il decreto correttivo n. 169/2007 poi.

Come noto, il notaio entra istituzionalmente nel mondo del processo con la legge 3 agosto 1998 n. 302, mediante la quale si prevedeva la possibilità per il giudice delegato di affidare ai notai le operazioni di vendita di beni mobili registrati ed immobili (per una ricostruzione del percorso giurisprudenziale e dottrinale che aveva portato alla scelta della delega ai notai delle operazioni di vendita si veda M. Montanaro, Artt. 591 bis c.p.c., 591 ter c.p.c., 173 quater disp. att. c.p.c., 197 ter disp. att. c.p.c., in AA. VV., Commentario alle riforme del processo civile, volume II: Processo di esecuzione, a cura di A. Briguglio e B. Capponi, Padova, 2007, 458 ss.).

Le ragioni fondanti la scelta del legislatore erano allora, nella sostanza, analoghe a quelle che hanno più recentemente animato i fautori del nuovo sistema fallimentare: rendere maggiormente appetibili i beni sottoposti ad esecuzione ed assicurare un notevole risparmio sia in ordine ai tempi che in ordine ai costi della giustizia, con un conseguente sgravio, senza costi aggiuntivi, degli uffici giudiziari, in modo da alleggerire giudici delegati e cancellerie fallimentari da onerosi provvedimenti giudiziari a contenuto alienativo assai complessi e non propri degli organi giudiziari.

Il successo professionale del notariato in ambito endo-procedimentale è stato unanimemente riconosciuto, tanto è vero che ne è derivato un notevole miglioramento nello svolgimento delle procedure esecutive, sia in relazione alla durata delle stesse, sia soprattutto in relazione all'incremento delle vendite e alla loro fruttuosità, nonché una maggiore certezza riguardo alla circolazione dei beni. Sulla scorta di questi risultati, pertanto, si ritiene che il legislatore della riforma fallimentare abbia non solo proseguito nella propria opera di delega frazionata di competenze liquidative meglio sopra delineata, ma abbia altresì avuto l'intenzione di implementare la partecipazione dei soggetti il cui contributo pluridecennale era stato così importante.

Il riferimento ex art. 104 ter, comma 3,l. fall. agli «altri professionisti», o quello ex art. 107 ai «soggetti specializzati» da un lato non può che ricollegarsi all'art. 591-bis c.p.c. , ma dall'altro lato non si limita a questo: l'acclarata privatizzazione delle vendite fallimentari, in altri termini, fa sì che giudice delegato e curatore possano oggi avvalersi dell'istituzione notarile sia, come in passato, sotto il profilo delle delega endo-procedimentale, sia sotto il profilo del professionista – consulente, con ruoli e funzioni molto variegate. Questo discrimen presenta alcuni aspetti di novità, ma va tenuto molto ben presente perché il collocare la funzione notarile all'interno o meno di una delega processuale in senso tecnico comporta alcune rilevanti conseguenze, nonché responsabilità ed impegni molto diversi tra loro.

L'intervento del notaio quale “professionista”, e non quale “delegato” al quale viene richiesto di ricevere atti pubblici o di espletare determinati incarichi non ha di per sé implicazioni straordinarie, se non nel senso di individuare “quando” ciò avviene: nulla quaestio, ad esempio, nel caso della certificazione ipotecaria ex art. 567 c.p.c., dal momento che, come già previsto per le esecuzioni individuali, anche per le procedure fallimentari il notaio può essere incaricato dal curatore, previa autorizzazione del giudice delegato, della redazione di una relazione notarile attestante le risultanze delle visure catastali e dei registri immobiliari. In questo contesto il notaio interviene nella procedura fallimentare in una fase antecedente a quella di materiale liquidazione dei beni del fallito, su nomina del curatore e quindi quale consulente di parte, e cioè della stessa procedura fallimentare sotto lo stretto controllo del curatore e la vigilanza del giudice delegato; ed il cui compenso, in tal caso, andrà detratto dal compenso dovuto al curatore, intervenendo il notaio in questa sede quale ausiliario dello stesso.

Più significativo, ed innovativo, invece, è l'intervento del notaio al termine di una procedura competitiva, nella quale in altri termini la liquidazione dei beni oggetto della procedura fallimentare rimanga sostanzialmente affidata al curatore: in tal caso, infatti, il notaio sarà chiamato a redigere l'atto di compravendita, a seguito di aggiudicazione tramite vendita competitiva, quale notaio delle parti, scelto dalle parti stesse quale professionista di fiducia, e quindi con i relativi costi a carico delle parti stesse e non certo del curatore o della procedura, senza alcun ruolo endo-procedimentale, ma nella sua più pura funzione di pubblico ufficiale rogante. Egli non dovrà far altro che acquisire tutta la documentazione necessaria contenuta nel fascicolo del fallimento e svolgere la propria tradizionale funzione di controllo ipo-catastale, fino a giungere alla stipula di un atto negoziale, e non di un provvedimento giudiziario, su base coattiva, mediante il quale viene trasferito al soggetto legittimato in base al verbale di aggiudicazione quanto pianificato col programma di liquidazione e determinato con la procedura di vendita competitiva (P. d'Adamo, cit., 1236; Id., I diversi possibili ruoli del notaio nella fase di liquidazione della nuova procedura fallimentare, in Studi e Materiali CNN, 2011), in perfetta coerenza con la scelta legislativa volta alla cosiddetta privatizzazione della procedura fallimentare.

Non sembrano esservi dubbi, pertanto, riguardo alla qualificazione del notaio quale professionista di parte nel caso sopra delineato: lo stesso non può dirsi, invece, per la fase immediatamente successiva al trasferimento del bene avvenuto al termine di una procedura competitiva, quella cioè di purgazione dei gravami. Occorre ricordare, infatti, che alla necessità, per i beni immobili e mobili registrati, di trasferire il bene libero da gravami, la cui cancellazione, prima della riforma o nella vendita delegata, era ed è ordinata dal giudice nella stessa sede del decreto di trasferimento, si è provveduto conferendo al giudice delegato il potere di ordinare ai sensi dell'art. 108 L.F., con decreto ad hoc, una volta eseguita la vendita e riscosso interamente il prezzo, la cancellazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti, dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo.

Questa discrasia temporale tra vendita del bene oggetto della procedura e cancellazione dei gravami, come ovvio, ha comportato e comporta tuttora notevoli problemi di commerciabilità del bene medesimo, con un altrettanto evidente pregiudizio per la procedura medesima e per tutti i soggetti coinvolti. Ma anche, se non soprattutto, sotto questo profilo può rivelarsi estremamente utile il ricorso all'intervento del notaio: e, in questo caso, sia quale professionista ausiliario del giudice, sia quale delegato vero e proprio del giudice medesimo.

La prospettiva di lettura dell'art. 108, comma 2, l. fall., infatti, può essere diversa: da un lato vi è chi ritiene che, sulla base di un'interpretazione strettamente letterale della norma, il decreto di cancellazione dei gravami, a seguito di vendita coattiva, sia atto assolutamente autonomo rispetto all'atto di vendita (F. Iozzo, La liquidazione dell'attivo, cit., 279). In tal caso la vendita medesima non potrebbe che effettuarsi con i gravami ancora esistenti sul bene, essendo l'atto purgativo necessariamente successivo alla cessione.

Altra parte della dottrina, invece, interpretando la norma in esame in senso più teleologico che letterale, e conseguentemente il termine «vendita» non come compimento dell'atto, ma come espletamento della procedura di aggiudicazione, ritiene che la purgazione dei gravami debba avvenire a seguito dell'intero pagamento del prezzo una volta espletata la gara tra gli offerenti: sarebbe questo, in altri termini, il momento nel quale la procedura può ritenersi soddisfatta e l'aggiudicazione priva di rischi (P. d'Adamo, Le procedure competitive all'interno della riforma della liquidazione dell'attivo, cit., 1238). Questa lettura permetterebbe, pertanto, l'emissione del decreto di purgazione immediatamente dopo l'integrale pagamento del prezzo e, conseguentemente, il notaio rogante l'atto di vendita, sempre quale professionista e non quale delegato, potrebbe tranquillamente chiedere nella stessa sede la trascrizione del proprio atto e la completa cancellazione dei gravami esistenti, eliminando qualsiasi dannosa cesura temporale tra l'una e l'altra.

Qualora si ritenga la tesi appena esposta non condivisibile, tuttavia, è possibile ancora far riferimento ad alcune “best practices” per evitare il trasferimento del bene ancora gravato dalle pregiudizievoli che hanno portato alla vendita coattiva. Il Tribunale di Bologna, tra gli altri, ha previsto la possibilità, previa richiesta da parte del curatore al giudice delegato, di far concludere la fase di trasferimento dei beni oggetto di procedure competitive con un decreto di trasferimento anche per le ipotesi nelle quali il curatore abbia provveduto alla vendita dei beni con modalità competitive non esattamente rispondenti a quanto disposto dal codice di rito, ovvero non abbia utilizzato la vendita con o senza incanto (P. d'Adamo, I diversi possibili ruoli del notaio nella fase di liquidazione della nuova procedura fallimentare, cit.).

Pur trattandosi di ipotesi ancora controversa in dottrina, sembra preferibile aderire alla tesi, più rispondente alla ratio della riforma, secondo la quale la procedura competitiva costituisce un modello aperto tale da consentire al curatore di utilizzare quale atto di trasferimento un provvedimento giudiziario anziché un atto negoziale, sul presupposto della comune natura coattiva (P. d'Adamo, I diversi possibili ruoli del notaio nella fase di liquidazione della nuova procedura fallimentare, cit., con particolare riferimento alla bibliografia ivi citata).

Il curatore, pertanto, potrà richiedere l'intervento del notaio, previa approvazione del comitato dei creditori e dello stesso giudice delegato, prevedendo già nel programma di liquidazione che la liquidazione dei beni del fallito si concluda con l'emissione di un decreto di trasferimento a firma del giudice delegato, ma redatto dal notaio nominato ai sensi dell'art. 104-ter, comma 3. Qualora nulla si dica nel programma di liquidazione, invece, il giudice delegato in fase di approvazione del programma di liquidazione o dei singoli atti della fase di liquidazione può delegare il notaio ai sensi degli artt. 107, comma 2, L.F. e 591-bis c.p.c. alla redazione del solo decreto di trasferimento e alla sua registrazione e trascrizione, in modo tale di cancellare contestualmente anche in questo caso ogni gravame esistente sul bene trasferito, al pari di quanto avviene nelle esecuzioni immobiliari con la delega al notaio della sola redazione del decreto di trasferimento ex art. 591-bis c.p.c..

Resta, in ultima analisi, da affrontare la questione relativa alla figura del notaio quale vero e proprio “delegato al fallimento”, leggendo l'art. 104-ter, comma 3, e 107, comma 2, l. fall., in strettissima correlazione con l'art. 591-bis c.p.c.: se “l'affidamento” di alcune incombenze previsto dalla prima norma citata significa processualmente conferire queste incombenze, allora l'art. 591-bis diventa l'unica norma di dettaglio in materia di trasferimento di competenze giudiziarie, e non sarebbe, pertanto, del tutto peregrino pensare anche per il fallimento ad una vera e propria delega di poteri e funzioni.

La questione, tuttavia, va affrontata, da un lato, alla luce dell'abrogazione del precedente art. 105 l. fall., nel quale il rinvio espresso al codice di rito risolveva in radice, e in senso affermativo, il dubbio sulla delegabilità ai notai delle procedure; e, dall'altro lato, tenendo ben distinte le due ipotesi previste dagli articoli 104-ter, comma 3, e 107, comma 2, l. fall., dal momento che, in caso contrario, la prima norma sarebbe inficiata da scarsa coerenza sistematica. In entrambi i casi, poi, è opportuno, tuttavia, richiamare le diverse caratteristiche delle due figure di ausiliario e delegato, dal momento che, come si vedrà fra breve, le implicazioni sono di non poco conto.

Quanto alla delegabilità in sé della procedura, il problema è stato nella sostanza risolto già in punto di prassi, se è vero che alcuni tribunali, tra i quali anche in questo caso il tribunale di Bologna, hanno provveduto a nominare il notaio come liquidatore vero e proprio dei beni del fallito, al punto che la parte del programma di liquidazione attinente alla vendita dei beni viene redatto congiuntamente dal notaio delegando e dal curatore (P. d'Adamo, I diversi possibili ruoli del notaio nella fase di liquidazione della nuova procedura fallimentare, cit.), con una chiara ottimizzazione delle risorse dal momento che il soggetto preposto alla vendita, il notaio, si trova in possesso di tutte le informazioni necessarie ancora prima che il bene sia messo in vendita e potrà quindi inserire sia nel programma sia negli adempimenti successivi (es. avviso di vendita) tutte le clausole utili per l'alienazione. Il programma di liquidazione, compresa la parte in cui si prevede la nomina del notaio quale “professionista” ex art. 104-ter, comma 3, dovrà ovviamente essere sottoposto all'approvazione del comitato dei creditori e del giudice delegato.

La natura di tale “delega” al notaio è oggetto di dibattito sin dall'entrata in vigore della riforma, potendo in effetti lo stesso termine essere letto sotto prospettive diverse. Occorre intendersi, infatti, sul significato da attribuire al termine “delegato” dal momento che lo stesso viene spesso utilizzato anche per qualificare attività proprie di soggetti che, invece, andrebbero più propriamente definiti quali “ausiliari” o “coadiutori”.

In linea di principio, pertanto, “delegato” può definirsi colui che attende all'esercizio di compiti o di funzioni in via ordinaria demandate ad un altro soggetto, al quale viene devoluta la funzione di compiere atti forniti di rilevanza esterna e la cui nomina deve considerarsi rispondente all'interesse del soggetto titolare della funzione delegata. “Ausiliario” o “coadiutore”, invece, possono definirsi coloro i quali attendono a compiti che richiedono il possesso di conoscenze di natura tecnica o coloro ai quali siano stati demandati compiti meramente esecutivi, e la cui attività è priva di rilevanza esterna ancorché rispondente all'interesse della procedura.

Sulla scorta di tale distinzione è interessante notare come la dottrina, pur muovendo dallo stesso punto di partenza, giunge a conclusioni opposte: da un lato vi è chi sostiene che il notaio sia “delegato” del curatore e non più del giudice, rispondendo la sua nomina all'interesse esclusivo del curatore e non già della procedura fallimentare (L. Abete, nota a Cass., sez I, ord. 21 gennaio 2011 n. 1475, Il notaio e gli altri incaricati in sede fallimentare. Il compenso a costoro spettante e la correlazione con il compenso dovuto al curatore, in Il fallimento, 2011, 844). Il potere di nomina, pertanto, spetterebbe allo stesso curatore, dovendosi intendere l'autorizzazione del comitato dei creditori in senso “amministrativistico” in quanto rivolta, sulla scorta di una valutazione essenzialmente di opportunità, alla rimozione di un ostacolo frapposto all'esplicazione di una prerogativa propria del curatore. Allo stesso modo, il curatore potrebbe in ogni tempo revocare il notaio delegato, non ritenendosi applicabile l'art. 25 comma 1, n. 4 (il quale prevede la potestà del giudice delegato di revocare l'incarico conferito alle persone la cui opera è stata richiesta dal curatore nell'interesse del fallimento) proprio perché la nomina del delegato risponderebbe all'interesse esclusivo del curatore e non della procedura, sostituendo il delegato proprio il curatore e compiendo in luogo di questo atti muniti di rilevanza esterna. E, infine, l'importo del compenso dovuto al delegato, la cui liquidazione spetta al giudice delegato ex art. 32, comma 1, L.F., dovrebbe detrarsi dal compenso spettante al curatore, dal momento che l'apporto fornito dal delegato si pone in senso sostitutivo dell'attività richiesta dal curatore.

Altra parte della dottrina, invece, parte come detto dallo stesso presupposto, e cioè che il notaio sarebbe, in senso a-tecnico in questo caso, sempre un delegato del curatore e non del giudice delegato, ed i relativi atti sarebbero sottoposti ad analitica verifica da parte del giudice delegato ed opponibili con gli stessi strumenti con i quali ci si oppone agli atti del curatore, «del quale il professionista delegato ex art. 104-ter è portatore di un vero e proprio potere di rappresentanza nel compimento dei singoli atti delegati» (P. d'Adamo, Le procedure competitive all'interno della riforma della liquidazione dell'attivo, cit., 1243; si veda anche C. Trentini, nota a Cass., sez I, 11 maggio 2007 n. 10925, Controllo sugli atti del professionista delegato alla vendita del fallimento, in Il fallimento, 2007, 1163).

Ma, a differenza della tesi sopra esposta, il notaio rimarrebbe comunque un “ausiliario” del giudice delegato in quanto il potere che legittima la nomina da parte del curatore e a cui è sottoposto l'atto di nomina stesso deriva geneticamente dal giudice delegato, il quale è solo e unico portatore del potere di indirizzo e controllo endoprocedimentale; il notaio nominato ex art. 104-ter, in altri termini, non potrebbe essere considerato un delegato del giudice alla stregua di quanto avviene nelle esecuzioni individuali ex art. 591-bis c.p.c., ma solo un mero ausiliario del giudice delegato senza poteri di rappresentanza giuridica, tenuto solo a rispettare quanto autorizzato nel programma di liquidazione, dal momento che per il fallimento mancherebbe proprio una norma di dettaglio analoga all'art. 591-bis.

A parere di chi scrive, tuttavia, la verità potrebbe stare nel mezzo, e ciò sulla base dell'art. 107 comma 2 L.F., che, come noto, dispone che il curatore possa prevedere nel programma di liquidazione che le vendite vengano effettuate dal giudice delegato sulla base delle disposizioni del codice di rito in quanto compatibili. Questo espresso richiamo alle norme processuali fa sì che il giudice delegato possa a sua volta delegare il notaio proprio ai sensi dell'art. 591-bis: notaio che, in questo caso, sarebbe senza alcun dubbio un vero e proprio sostituto del giudice. Ma se ciò è vero, non sembra difficile poter sostenere che è sì stato eliminato dalla riforma il collegamento letterale con il codice di rito, ma non certo nel senso di una cesura: semmai può dirsi il contrario, e cioè che il legislatore del 2006, e soprattutto quello del 2007, hanno dato per presupposta una naturale interconnessione tra legge fallimentare e norme processuali, che vivono oggi un rapporto quasi simbiotico (P. d'Adamo, Le procedure competitive all'interno della riforma della liquidazione dell'attivo, cit., 1244). A ciò deve aggiungersi che non si ritiene di condividere la tesi di chi sostiene che la nomina del notaio delegato risponda all'interesse esclusivo del curatore e non della procedura, semmai è esattamente il contrario: la scelta di affidare al soggetto probabilmente più qualificato in materia di diritto immobiliare un'importante fase della liquidazione nasce proprio dall'esigenza di rendere tale fase la più efficiente e rapida possibile, sgravando sia il giudice delegato sia il curatore da compiti assai onerosi che rischierebbero di svuotare in radice i propositi del legislatore (C. Esposito, Il programma di liquidazione nel decreto correttivo, cit. 1085).

E, da ultimo, è vero che il programma di liquidazione ed il nuovo ruolo del curatore sono elementi centrali della vendita fallimentare, ma non al punto da svilire il ruolo del giudice delegato, tanto che è sempre richiesta la sua autorizzazione per l'esecuzione degli atti conformi al programma medesimo. Tale giudizio di conformità, secondo la dottrina prevalente, deve ritenersi non solo formale, ma anche sostanziale, nel senso di un controllo volto alla verifica della legittimità del programma e, successivamente, alla conformità dell'atto: in definitiva si ritiene che il giudice sia il «controllore dell'esecuzione del piano» (A. Nicolini, Art. 104-ter, in Commento alla riforma delle procedure concorsuali, Milano, 2008, 195) e la sua autorizzazione sia tutt'altro che un atto dovuto.

Alla luce di tutte le considerazioni sopra esposte sembra potersi sostenere, pertanto, che il notaio rimanga un vero e proprio “delegato” in senso processuale, e non un mero ausiliario, non solo qualora egli lo sia dal giudice delegato ai sensi dell'art. 107, comma 2, L.F., ma anche quando lo sia ai sensi dell'art. 104-ter su proposta del curatore. Diversamente non si spiegherebbe l'esclusione ai sensi dell'art. 32 L.F., che fa pensare esattamente il contrario rispetto a coloro che sostengono che il notaio in questo caso sia un delegato proprio del curatore e non della procedura. E allo stesso modo non si spiegherebbe il potere del giudice di sospendere le operazioni di vendita, anche di quelle effettuate dal curatore, se fosse spogliato del potere di indirizzo e di controllo, oppure quello di revocare l'incarico ai soggetti la cui opera è stata richiesta dal curatore.

Si condivide, in conclusione la tesi di chi vede nell'art. 591-bis c.p.c. non più una semplice norma di dettaglio, ma un modello delle attività delegabili ai soggetti previsti nella norma stessa e forse, più genericamente, dallo stesso ordinamento (P. d'Adamo, Il trasferimento d'azienda nella procedura fallimentare ed il ruolo del notaio, cit.): una sorta, in altri termini, di norma quadro, con il solo limite della compatibilità col nostro ordinamento processuale, che permette ogni tipo di delega, anche quella delle operazioni di vendita di un complesso aziendale ex art. 105 L.F.. Conseguenza rilevante di tale orientamento sistematico, in tema di liquidazione del compenso al notaio delegato, è che, da un lato, trovano applicazione le norme di cui all'art. 2 D.M. Giustizia n. 313/1999, ma soprattutto, dall'altro lato, tali costi gravano sulla procedura in prededuzione e non devono essere detratti dal quantum spettante al curatore, non rientrando nella fattispecie di cui all'art. 32 ultimo comma L.F.

L'attuale fase storica è fortemente connotata da una continua dialettica tra ragionamento giuridico e ragionamento economico, con una evidente e forte propensione per il secondo e la messa in discussione sempre più penetrante della stessa ragion d'essere delle professioni liberali. Questo profondo processo di cambiamento, tuttavia, può rivelarsi una grande opportunità: la reale essenza di tutte le professioni si ha nella capacità di elaborare ed applicare fin dalla loro entrata in vigore gli istituti giuridici nuovi, nella naturale attitudine di dare un contributo alla soluzione dei problemi, e la riforma fallimentare costituisce un esempio estremamente significativo in tal senso, interessando davvero la sfera di tutti gli operatori giuridico - economici.

Le professioni possono coprire un vuoto e costituire una sorta di anello di congiunzione tra Stato e cittadini, contribuendo, anche grazie al fondamentale contributo della magistratura, ad adeguare l'ordinamento giuridico alla continua e rapida evoluzione della società. Con particolare riferimento alla figura notarile, se da un lato questa congiuntura può far apparire, per certi versi, problematica la permanenza in capo ad essa di una riserva di competenza, dall'altro lato occorre far risaltare ancora di più la sua attualità e la sua capacità di “calarsi” nella società, di evolversi e, se possibile, di responsabilizzarsi ancora di più se ciò risponde alle esigenze del legislatore: il notaio pubblico ufficiale, imparziale rispetto a ciascuna delle parti coinvolte, sensibile agli interessi dei terzi che non sono parti dello specifico atto negoziale, rigoroso custode della legalità può e deve farsi interprete delle criticità, giuridiche e sociali, proprie per definizione di una fase delicata come quella del dissesto di una attività di impresa. E deve vedere, in questo, l'ennesima occasione di una nuova prospettiva e di una nuova possibilità operativa, per continuare ad essere protagonista e fautore, insieme alle altre figure, di quelle “best practices” che hanno caratterizzato i grandi successi di alcuni tribunali italiani negli ultimi anni, con notevoli e reali benefici per l'intera collettività.