«Spigolature» e dubbi in tema di (pre)concordato, continuità aziendale e sospensione/scioglimento dei contratti pendenti

Lo scioglimento o la sospensione dei contratti pendenti possono essere richiesti dal debitore anche in caso di deposito di domanda di concordato c.d. "in bianco" ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. Spetta al Tribunale, chiamato ad accordare il beneficio, l'attenta valutazione dell'effettiva inutilità per la procedura della prosecuzione dei contratti pendenti, e tale valutazione è impossibile in assenza di elementi di giudizio quali la tipologia di concordato che il debitore intende proporre, l'esposizione della situazione economica aggiornata, l'incidenza della prosecuzione dei contratti sul passivo concordatario.

L'istanza di scioglimento o di sospensione dei contratti in corso può essere presentata sia con la domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo che in quella di concordato con riserva. L'accentuato favor del legislatore per le soluzioni concordatarie si estende anche alla recentissima figura del concordato con riserva, anche perché, proprio in relazione a quest'ultima forma di soluzione “negoziata in itinere” della crisi d'impresa, lo scioglimento o la sospensione di determinati vincoli contrattuali potrebbe risultare funzionale all'elaborazione del piano definitivo ovvero ad approntare la necessaria liquidità ovvero ancora ad evitare l'aumento di spese in prededuzione.

I due provvedimenti si segnalano tra le prime applicazioni del nuovo e complesso istituto della sospensione e/o scioglimento autoritativo dei contratti pendenti a seguito di domanda di concordato preventivo.
E, ancor più, tali pronunce sono meritevoli di annotazione, poiché vanno ad intersecarsi con altri importanti profili della recentemente rinnovata materia, relativi ai rapporti tra l'applicazione dell'art. 169-bis l. fall. con il c.d. pre-concordato, per un verso e, per l'altro, con la «variante» del concordato con continuità aziendale.
I problemi affrontati dalle due pronunce nella sostanza hanno un dato di partenza comune: che l'istanza - e la correlata pronuncia - di scioglimento/sospensione dei contratti pendenti a far data dalla domanda di concordato sia lecita anche se la domanda de qua sia stata proposta ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., vale dire «in bianco», per mutuare una terminologia ormai invalsa nell'uso comune.

Entrambe le pronunce pongono come questione preliminare alla decisione sulle relative istanze dei ricorrenti la soluzione della questione dianzi posta, risolvendola in apicibus con le seguenti argomentazioni, ritenute di carattere sistematico e testuale:
1) che l'istituto disciplinato dall'art. 169-bis l. fall. è stato introdotto contestualmente al pur nuovo istituto del c.d. concordato «in bianco»;
2) che l'art. 169-bis l. fall. legittima il debitore a fare istanza di sospensione/scioglimento nel ricorso di cui all'art. 161 l. fall., senza porre distinzione tra domanda «in bianco» o meno;
3) che, da un punto di vista più generale, il favor verso le soluzioni negoziali della crisi d'impresa giustificherebbe addirittura a fortiori l'applicazione dello scioglimento e della sospensione dei contratti pendenti pur in presenza di una domanda di concordato «in bianco», giacché proprio tali misure potrebbero risultare funzionali all'elaborazione del piano definitivo nel termine assegnato dal Tribunale (e che in ogni caso, per ciò che concerne la sospensione, il termine dei 60 giorni e della sua proroga a 120 giorni coincide per entrambi gli istituti).

Le pronunce oggetto di questo commento presentano alcuni profili degni di approfondimento, dal momento che l'una dispone la sospensione dei contratti, accogliendo quasi integralmente le relative istanze proposte dal debitore; l'altra si riserva di farlo, e addirittura di scioglierli sulla base di generiche «informazioni integrative» ex latere debitoris.
Innanzi tutto, dalla motivazione sembra emergere una sostanziale assenza di un pur scarno micro-procedimento «interno», per così dire, alla fase della procedura concordataria che conduce all'udienza destinata alla valutazione di ammissibilità del concordato. In altri termini, dalle motivazione dei provvedimenti si evince che le relative pronunce sono state rese a seguito di una richiesta al debitore proponente da parte del Tribunale di chiarimenti, informazioni e integrazioni volte a suffragare l'istanza di sospensione/scioglimento dei contratti pendenti, senza tuttavia che, a fronte di tali pur doverose attività processuali, sia stato svolto un pur elementare contraddittorio con i contraenti in bonis, invero destinati a divenire creditori chirografari anche per il credito eventualmente assegnato a titolo di indennizzo per le prestazioni non eseguite dal debitore dopo la domanda di concordato (se dalla sospensione accordata si dovesse passare allo scioglimento, relativamente al caso risolto dal Tribunale di Monza, nel quale il debitore aveva fatto istanza di scioglimento e, in subordine, di sospensione dei contratti pendenti).
Mi soffermo su questo profilo, per prima cosa, perché proprio questo profilo rivela già un più che legittimo dubbio (oserei dire ex adverso) sulla compatibilità dell'art. 169-bis l. fall. con il concordato «in bianco». L'applicazione dell'art. 169-bis l. fall. con tale tipologia di concordato, infatti, richiama il più generale problema - anch'esso determinante nella salvaguardia dell'equilibrio delle forme di risoluzione negoziali della crisi d'impresa e i poteri del giudice - del regime delle autorizzazioni, che per vero soggiace a ben diversi presupposti applicativi e di «momento» processuale rispetto allo spatium operandi dell'art. 169-bis l. fall. (V., funditus, F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazione del Tribunale, in IlFallimentarista, 26.11.2012.).
Mi spiego. A prescindere dal rilievo, non secondario, di considerare la sospensione temporanea dei contratti pendenti come una sorta di misura anticipatoria del più incisivo provvedimento di scioglimento (profilo che, così posto, pone già degli interrogativi), pare di capire che i provvedimenti resi o che si preannunciano (Trib. Catanzaro) non tengano in considerazione - nella misura in cui non possono farlo, muovendosi nello spazio processuale, per l'appunto, di pre-concordato o di concordato «in bianco» - il dialogo con l'altro contraente, quello in bonis, per così dire, nei confronti del quale andranno in ogni caso a gravare effetti pregiudizievoli.
E, in realtà, proprio la fase processuale che si apre con il deposito del pre-concordato non sembra prevedere il bisogno di attuazione, dal momento che la disciplina delle autorizzazioni è ben diversamente regolata, a fronte delle sole situazioni di atti straordinari qualificati dall'urgenza. Un'urgenza che può giustificare - ex se - un'autorizzazione inaudita altera parte, pur a seguito degli obblighi informativi gravanti sul debitore proponente che, integrando la generica locuzione delle «sommarie informazioni», devono dare al Tribunale la fissazione di quel minimo di thema probandum sul quale poter serenamente provvedere (e, d'altro canto, il compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione potrebbe non avere un contraddittore qualificato soggettivamente; o, per converso, potrebbe rivolgersi a tutti i creditori. Di qui, diversa è la situazione con l'istituto della sospensione/scioglimento dei contratti, che per definizione hanno un soggetto definito dal rapporto obbligatorio, nei cui confronti viene a disporsi la misura ex art. 169-bis l. fall.).
Di qui, qualche dubbio in merito all'opinione secondo la quale l'art. 169-bis l. fall. si applichi tout court, per le ragioni ricordate (più esegetiche che altro), nella fase temporale che dal pre-concordato decorre sino al deposito del piano attestato (e, quindi, fino alla composizione della fattispecie del concordato preventivo, di cui la previsione dell'art. 161, comma 6, l. fall. è una fictio iuris per consentire l'anticipazione - retroattiva, verrebbe da dire - di alcuni effetti volti ad evitare la dispersione del patrimonio), è lecito prefigurarlo. Anche perché agli argomenti letterali (recte: di pretesa interpretazione letterale) se ne contrappongono altrettanti e forse più decisivi, già sul piano dello stesso metodo interpretativo.
Ubi lex dixit, voluit, verrebbe da dire: e la legge, quando ha voluto rendere almeno teoricamente compatibili le nuove disposizioni in tema di concordato preventivo altresì alla tipologia del pre-concordato, lo ha specificato espressamente. L'art. 182-sexies, dettato a proposito della sospensione delle misure di ricapitalizzazione della società, risulta applicabile «a partire dalla data del deposito della domanda per l'ammissione al concordato preventivo, anche a norma dell'art. 161, comma sesto, l.f.»; e , così , con la medesima formula, dispone l'art. 182-quinquies, comma 1, l. fall., in tema di finanziamenti prededucibili (v. F. Lamanna, cit., p. 4).
Al cospetto di un così fondato dubbio interpretativo, vanno a mio avviso considerati gli altri profili, affrontati dalle pronunce in commento.
L'applicazione dell'art. 169-bis l. fall., vuoi nella misura preventiva e provvisoria della sospensione, vuoi in quella definitiva e incisiva dello scioglimento dei contratti, deve muovere dal dato di partenza più sicuro: quello per cui non vi è un esplicito riferimento alla domanda di pre-concordato. E argomentare, in una possibile chiave sistematica (per quel che di «»sistema» rimane in questa progressiva normazione) del «perché» non vi è, equivale ad appurare se si tratti di un mero lapsus del legislatore, ovvero di una sottesa volontà del medesimo che trova proprio nel disegno complessivo dell'istituto un'idonea ratio giustificatrice.
A tale stregua, il primo profilo rilevante, come riconosce lo stesso tribunale monzese, è dato dal principio per il quale, proprio a fronte dell'art. 169-bis l. fall., la disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo non annovera l'applicazione dell'art. 72 l. fall., rimanendo fedele all'indicazione data dalla S.c. - e recentemente ribadita - della regola non scritta della normale prosecuzione dei contratti stessi. Ne deriva, pertanto, che la misura della sospensione/scioglimento rappresenta una vistosa eccezione, sì prevista dalla legge, ma che, in quanto eccezione, va valutata proprio con riferimento al suo spazio applicativo.
Così, quando si afferma che la misura della sospensione/scioglimento «potrebbe risultare funzionale all'elaborazione del piano definitivo ovvero ad approntare la necessaria liquidità ovvero ancora ad evitare l'aumento di spese in prededuzione», si affermano principi giusti ma nel contempo ovvi e, soprattutto, si sovrappongono le finalità delle misure con i loro (indefettibili) presupposti, la cui (sola) valutazione deve poter rifluire sul sindacato giudiziale autorizzatorio.
D'altro canto, entrambi i provvedimenti, pur ammettendo e presupponendo l'applicazione dell'art. 169-bis l. fall. anche nell'ipotesi di pre-concordato, concludono, pur se con divergenti sfumature, nel ritenere che l'autorizzazione alla sospensione, innanzi tutto, debba comunque essere valutata alla stregua dei chiarimenti che il debitore deve dare in merito al piano che intende depositare ai fini dell'ammissibilità e della stessa fattibilità della domanda concordataria. E' pur vero che la decisione del tribunale monzese appare, per così dire, «a metà strada», nel senso che ammette in un primo tempo che il debitore deve dare una sorta di disclosure sul tipo di concordato che intenderà proporre (se di continuità o puramente liquidatorio), ma poi decide per la sospensione, ma non per lo scioglimento, interpretando la domanda di pre-concordato come domanda di concordato prospetticamente «con continuità aziendale», seppur riconoscendo che di scioglimento si potrà discutere solo allorché il vero piano attestato verrà articolato compiutamente con il deposito ai fini della pronuncia sull'ammissibilità della domanda.
Ed allora, in questo panorama di prime pronunce giurisprudenziali sul tema complesso e delicato (si vedano, altresì, le interessanti pronunce di Trib. La Spezia, 25 ottobre 2012 e di Trib. Salerno stessa data, che si leggano in Fall. 2013, 75 ss.), che rivela ancora una volta l'incompiutezza inevitabile della normazione «a tappe», possono trarsi alcuni corollari, più di discussione che di vera e propria conclusione sul punto.
Innanzi tutto, mi pare «forte» l'argomento letterale e sistematico, nel contempo, della mancata esplicitazione espressa di un richiamo all'art. 161, comma 6, l. fall. , da parte dell'art. 169-bis l. fall., soprattutto se si considera che la disciplina in esso prevista è una disciplina eccezionale e derogatoria di un principio opposto (quello della normale prosecuzione dei contratti).
Nondimeno, pregio dell'interprete, e mai come in questo caso del giudice, è quello di garantire (ai creditori, beninteso) una valutazione del caso concreto che si possa rivelare come idonea a garantire il miglior soddisfacimento delle proprie ragioni. Non condivido l'affermazione per cui, trattandosi (l'istanza di sospensione/scioglimento) dell'esercizio di un potere formativo sostanziale unilaterale, il giudice ne «debba prendere atto» valutando - invero sommariamente - le ragioni di convenienza per i creditori anche a fronte di una domanda di concordato «in bianco»; e ciò sul presupposto che la legge consente di proporre tale domanda senza alcun previo deposito del piano concordatario (in questo senso si esprime Trib. Salerno, cit.).
Né mi sentirei di condividere in toto la prospettiva data dal Tribunale monzese, che sembra pronunciarsi, pur se sulla mera sospensione, per effetto di una interpretazione della domanda concordataria «in bianco» come domanda di concordato in continuità. Ad entrambe queste ipotesi ricostruttive, infatti, si potrebbe replicare, anche solo sulla misura più blanda della sospensione dei contratti pendenti, che non è dato sapere se il piano verrà attestato, se il piano verrà quindi proposto, o prim'ancora verrà «convertito» in un accordo di ristrutturazione dei debiti (ipotesi non infrequente, nella quale non potrebbe trovare applicazione l'eccezionale disciplina dell'art. 169-bis l. fall.). Ed allora, addivenire a tali misure, nel quadro di un regime autorizzatorio «straordinario e urgente» (e «urgente», in questo senso tali misure non lo saranno mai), senza che al contraente in bonis possa essere garantito un minimo di contraddittorio (e perché no, di reclamo del provvedimento), può comportare il non remoto rischio di un utilizzo forse eccessivamente «de plano» dell'istituto, senz'altro fuori dalle corde del legislatore.
Non resta che la prudenza nel valutare, con le giuste regole processuali e in considerazione anche della tutela del contraente in bonis (che a propria volta potrebbe anche trovarsi in crisi d'impresa «di secondo grado») l'ipotesi della sospensione, a fronte di adeguate informazione raccolte dal giudice in ordine al piano in via di formazione e di attestazione, eventualmente con l'assistenza ex art. 68 c.p.c.
Ma allora, il più delle volte, se la sospensione è prodromica allo scioglimento, se questo condiziona il piano e la sua fattibilità, se questo condizionamento è attestato dall'esperto, vien da dire che lo scioglimento presuppone il piano depositato nella sua completezza; un piano che verrà discusso nel contraddittorio dell'udienza di ammissibilità del medesimo. Vien anche da pensare che la sospensione non sia così urgente, per un verso, e, per l'altro che le informazioni raccolte, i chiarimenti avuti dal debitore in ordine al piano e in prossimità temporale del deposito del medesimo dimostrino che «in bianco» l'applicazione dell'art. 169-bis non sia possibile, sic et simpliciter, sol perché nessuna norma esplicitamente lo esclude. E che il debitore, se è nelle condizioni di dare i chiarimenti e le informazioni fin da subito, sia in grado di presentare al più presto il piano e avanzare così l'istanza di sospensione/scioglimento compiutamente e motivatamente, consentendo al giudice una parimenti completa valutazione dei presupposti (e non dei fini) dell'istituto nel rispetto delle basilari garanzie del processo.