Obblighi informativi e nomina dell'ausiliario nella fase di preconcordato: spunti di riflessione

A seguito del deposito del ricorso previsto dall'art. 161, comma 6, l.fall. il tribunale, verificati i presupposti di ammissibilità, assegna il termine entro il quale depositare la proposta di concordato ed i documenti indicati nell'art. 161, commi 2 e 3, l.fall., e dispone gli obblighi informativi periodici ai sensi dell'art. 161, comma 8, l.fall., indicando i relativi termini di adempimento. In caso di mancato adempimento, il tribunale procederà ai sensi dell'art. 162, comma 2, l.fall.

L'art. 68 c.p.c., in quanto norma processuale facente parte delle disposizioni generali, trova applicazione anche nella fase di preconcordato, legittimando il tribunale alla nomina di uno o più ausiliari “quando ne sorga la necessità”.

A fronte della presentazione di un ricorso di concordato con “riserva”, ove esso si manifesti di particolare complessità, il tribunale, anche d'ufficio, può nominare uno o più ausiliari.

I tre provvedimenti in esame hanno riguardo ad altrettanti ricorsi con riserva, anche noti come concordati “prenotativi” o in “bianco”. Il primo decreto in ordine temporale tra quelli in esame (Tribunale di Pisa) assegna il termine di centoventi giorni per la presentazione del piano e l'integrazione della documentazione, in considerazione del fatto che non vi sono istanze di fallimento pendenti e che le dimensioni della ricorrente sono tali da far desumere una elevata complessità nella redazione degli atti e documenti indicati nell'art. 161, comma 2 e 3, l.fall. Tale provvedimento dispone inoltre a carico del ricorrente gli obblighi informativi, da evadere ogni trenta giorni, costituiti da “un riepilogo delle operazioni poste in essere e l'elenco dei crediti che ne sono sorti, con l'indicazione del nominativo del creditore e dell'importo del credito.”

Il secondo decreto in esame (Tribunale di Asti) assegna il termine di centoventi giorni per il deposito della proposta e dei documenti indicati nell'art. 161, commi 2 e 3, l.fall., disponendo a carico della ricorrente un obbligo informativo con cadenza mensile costituito da “una relazione avente ad oggetto l'aggiornamento della situazione patrimoniale, finanziaria ed economica delle imprese”.
Il terzo decreto in esame (Tribunale della Spezia), nell'assegnare il termine, “dispone che il debitore ricorrente adempia agli obblighi informativi periodici depositando agli ausiliari del Tribunale sotto indicati, con cadenza settimanale, relazione scritta sugli atti di amministrazione compiuti e sulla gestione finanziaria dell'impresa”. Il decreto in esame si caratterizza per la nomina di due ausiliari con la funzione di collaboratori del Tribunale per “la valutazione sotto il profilo tecnico delle necessità della presente fase antecedente il deposito della proposta concordataria”, attesa la “complessità della presente procedura, in fatto coinvolgente l'attività di n. 6 società”, disponendo altresì che i predetti ausiliari “riferiscano periodicamente al giudice relatore in merito all'attività dell'impresa ricorrente”.

I tre decreti in commento si differenziano tra loro per il diverso livello di attenzione che i rispettivi tribunali hanno voluto esercitare sulle debitrici, attraverso l'imposizione di obblighi informativi periodici più o meno gravosi. In mancanza di ulteriori elementi oltre al decreto, sembrerebbe che detti obblighi informativi siano stati parametrati in relazione alla complessità delle operazioni sottoposte all'attenzione dei diversi tribunali. Ed infatti, a differenza del Tribunale di Pisa, dove il ricorso non presentava particolari criticità e, conseguentemente, gli obblighi informativi disposti sono risultati non particolarmente gravosi, ben diversa è risultata la portata degli obblighi informativi periodici imposti dal Tribunale della Spezia il quale, a fronte di una ipotesi di concordato presentata da una società in nome collettivo e dai soci costituiti da sei società di capitali, ha stabilito obblighi informativi periodici particolarmente stringenti consistenti nel deposito, con cadenza settimanale, di una relazione scritta sugli atti di amministrazione compiuti e sulla gestione finanziaria dell'impresa, nonché la nomina di due ausiliari al fine di supportare sotto il profilo tecnico le valutazioni del tribunale. Il Tribunale spezzino ha inoltre disposto che i predetti ausiliari “riferiscano periodicamente al giudice relatore in merito all'attività dell'impresa ricorrente”.

Gli obblighi informativi periodici si inseriscono nell'ambito della fase di pre-concordato che prende piede con la presentazione del ricorso previsto dall'art. 161, comma 6, l.fall.
Con il deposito della domanda “in bianco” e la sua iscrizione nel Registro delle imprese il debitore beneficia automaticamente degli effetti previsti dall'art. 168 l. fall., al fine di svolgere, senza il rischio di subire pignoramenti e/o iscrizioni ipotecarie, le attività necessarie per la predisposizione del piano di concordato ovvero dell'accordo di ristrutturazione.
Di chiara ispirazione anglosassone (il riferimento è all' “automatic stay”) le ragioni di tale disciplina trovano il loro fondamento nel più aperto “favor” per il debitore, nella prospettiva che il salvataggio del complesso produttivo possa favorire un miglior soddisfacimento del ceto creditorio e che, pertanto, durante l'attività di preparazione del piano si renda necessario offrire al debitore un ombrello giudiziale.
Al fine di contenere gli abusi del ricorso di pre-concordato, il legislatore ha introdotto gli obblighi informativi periodici a carico del debitore, così da poter monitorare l'attività posta in essere da quest'ultimo durante l'arco temporale concesso per la preparazione della proposta di concordato ovvero dell'accordo di ristrutturazione.
Gli obblighi informativi periodici sono disciplinati dall'art. 161, comma 8, l.fall. il quale recita: ”Con il decreto di cui al sesto comma , primo periodo, il tribunale dispone gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del termine fissato. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo.”
Dalla lettura della norma emergono i seguenti quesiti:

1. se il tribunale abbia la facoltà o l'obbligo di imporre gli obblighi informativi;
2. se il decreto che dispone gli obblighi informativi possa essere reclamato;
3. se il termine assegnato dal tribunale per evadere detti obblighi sia perentorio ovvero ordinatorio;
4. quali siano le possibili iniziative del tribunale a fronte di un adempimento solo formale agli obblighi informativi ovvero di un adempimento parziale o non esatto;
5. se sia possibile la nomina di ausiliari ex art. 68 c.p.c.

Per quanto attiene alla facoltà o meno del tribunale di disporre gli obblighi informativi periodici il dato letterale della norma: “... il tribunale dispone …” sembra dare maggior spazio all'interpretazione secondo la quale il tribunale non avrebbe la facoltà di disporre o meno detti obblighi.
Per quanto attiene invece al contenuto ed alla periodicità di tali obblighi informativi, nel silenzio della norma va registrato un ampio potere discrezionale da parte del tribunale. Sembrerebbe infatti che il legislatore abbia voluto concedere un potere elastico al tribunale al fine di consentire a quest'ultimo di adottare provvedimenti che possano adattarsi meglio al caso concreto. L'ampia discrezionalità dovrebbe dunque trovare fondamento, da un lato, nella necessità di provvedimenti più aderenti al caso concreto e, dall'altro, nell'oggettiva impossibilità di disciplinare tutte le possibili ipotesi di concordato che verranno sottoposte all'esame del tribunale. Ed in tal senso sembrano infatti orientati i decreti in commento, che hanno parametrato la cadenza temporale e l'analiticità degli obblighi informativi a seconda della complessità dell'operazione. Andrebbero in effetti evitati obblighi informativi periodici troppo gravosi per operazioni di concordato che non presentino particolari complessità come ad esempio i concordati preventivi c.d. liquidatori, atteso che, diversamente opinando, si rischierebbe di imporre obblighi che non avrebbero altro risultato che quello di appesantire i lavori di preparazione della proposta di concordato ovvero dell'accordo di ristrutturazione, rallentandoli. Tale valutazione, ad opera del tribunale, non è però sempre agevole proprio perché il ricorso di pre-concordato potrebbe non anticipare nulla sulla proposta o sull'accordo e, dunque, il tribunale potrebbe non essere nelle condizioni di calibrare la misura degli obblighi informativi periodici. In tale ultima ipotesi, gli elementi che il tribunale dovrebbe valutare nell'assegnazione degli obblighi informativi periodici dovrebbero essere costituiti dalle eventuali istanze di fallimento pendenti, nonché dal numero e dall'entità delle procedure esecutive in corso e dalle iscrizioni ipotecarie in via di consolidamento; ciò al fine di scoraggiare il ricorso alla domanda “in bianco” al solo fine di procrastinare la dichiarazione di fallimento, ritardare le procedure esecutive, impedire il consolidamento di iscrizione ipotecarie.
Altra questione d'interesse è costituita dalla possibilità di reclamare il decreto con il quale il tribunale assegna anche gli obblighi informativi periodici. Si pensi ad esempio all'ipotesi in cui siano disposti obblighi informativi periodici che la debitrice ritiene eccessivamente gravosi e non in linea con il piano di concordato che si vorrebbe presentare.
Al riguardo, va evidenziato che l'art. 26 l.fall. prevede, in via generale, la reclamabilità alla Corte d'appello dei decreti emessi dal tribunale e, pertanto, in difetto di una disposizione di legge di segno contrario, sembra che si possa concludere per la reclamabilità del decreto in questione ai sensi dell'art. 26 l.fall.
Del resto, ove la legge ha voluto negare tale diritto, lo ha previsto espressamente. L'art. 163, comma 1, l.fall. dispone infatti che il decreto di apertura del concordato preventivo non è reclamabile.
Peraltro, dall'applicazione dell'art. 26 l.fall. deriva che detto decreto possa essere reclamato “da chiunque vi abbia interesse” e quindi anche dai creditori, oltre che dal debitore.
Il tema della natura perentoria ovvero ordinatoria del termine assegnato dal tribunale al debitore per evadere gli obblighi informativi periodici costituisce altro tema sul quale riflettere. È noto che l'art. 161, comma 8, l.fall. non dispone espressamente la natura perentoria del termine in questione, così com'è noto che l'art. 152 c.p.c. consente al giudice di fissare dei termini processuali, anche a pena di decadenza, ma solo nell'ipotesi in cui la legge lo preveda espressamente. La giurisprudenza di legittimità è peraltro orientata nel senso di ritenere che i termini nei diversi casi stabiliti dal giudice siano ordinatori, salvo che la legge li dichiari espressamente perentori o la perentorietà consegua allo scopo e alla funzione adempiuta (cfr. Cass. 9.3.2000, n. 2673), ipotesi, queste ultime, che non sembrano configurabili nel caso di specie, e, pertanto, il termine in questione dovrebbe intendersi quale ordinatorio.
Vi sarebbe poi da approfondire (ma non è questa la sede) se il termine in questione possa essere considerato un termine processuale o sostanziale, valutando la natura dell'atto a cui afferisce (teoria monistica) ovvero valutando il termine come un fatto strutturalmente autonomo rispetto all'atto.
Sotto il profilo pratico la natura ordinatoria o perentoria del termine in questione risulta rilevante, essendo determinante ai fini della possibilità di concedere una proroga ovvero un'abbreviazione da parte del tribunale. Com'è noto, infatti, l'art. 153 c.p.c. vieta l'abbreviazione e la proroga per i termini perentori.
La natura del termine in questione riveste peraltro un ruolo determinante ai fini dell'applicazione della sanzione prevista dall'art. 161, comma 8, l.fall. in caso di violazione degli obblighi informativi periodici. Anche se, a ben vedere, detta sanzione, consistente nell'applicazione dell'art. 162, commi 2 e 3, è prevista solo “in caso di violazione di tali obblighi” intesa come violazione sostanziale degli obblighi imposti e non anche violazione del termine assegnato dal giudice per evaderli. Ed infatti il tribunale potrebbe trovarsi anche di fronte all'adempimento degli obblighi informativi oltre i termini assegnati. Ebbene, in tale ipotesi, a rigore, il tribunale non potrebbe applicare l'art. 162, co. 2 e 3, in quanto tale “sanzione” sembra riferirsi esclusivamente all'ipotesi di violazione degli obblighi e non anche all'ipotesi di violazione del termine per adempiere tali obblighi. E del resto, a conferma del fatto che si tratti di due diversi obblighi, uno sostanziale ed uno strettamente processuale, potrebbe anche accadere che sia rispettato il termine assegnato, ma non anche gli obblighi informativi, perché il debitore ha depositato una relazione diversa da quella richiesta ecc.. Ebbene, in tali ipotesi, il tribunale, previa eventuale convocazione in camera di consiglio, potrebbe applicare la disposizione dettata dall'art. 162, commi 2 e 3, l.fall.
Altro tema di rilievo è costituito dai poteri del tribunale di fronte all'adempimento solo formale degli obblighi informativi ovvero ad un non corretto adempimento. Ed infatti, mentre la norma in esame disciplina l'ipotesi di violazione tout court degli obblighi indicando quale sanzione l'applicazione dell'articolo 162, commi 2 e 3, l.fall., e quindi la inammissibilità del ricorso e, in caso di istanze di fallimento pendenti, la dichiarazione di fallimento della debitrice; nell'ipotesi di deposito della documentazione richiesta dal tribunale senza che però dalla stessa emerga alcuna attività tesa alla predisposizione di una domanda di concordato preventivo ovvero emerga un adempimento parziale agli obblighi informativi, nulla è previsto dalla norma in esame. Su questo ultimo aspetto va segnalato che la sezione fallimentare del Tribunale di Milano, nel Plenum tenutosi in data 20.9.2012 ai sensi dell'art. 47-quater O.G., ha ritenuto che, nell'ipotesi in cui il debitore adempia solo formalmente agli obblighi informativi senza porre in essere alcuna attività ai fini della predisposizione del piano ovvero abbia posto in essere atti di dispersione o erosione patrimoniale, se non anche atti distrattivi, il tribunale possa convocare il debitore in camera di consiglio per disporre un'eventuale abbreviazione del termine già concesso o per la dichiarazione di sopravvenuta inammissibilità della domanda.
L'indicazione del Tribunale di Milano appare condivisibile. Ed infatti, salve le ipotesi di atti distrattivi posti in essere dal debitore ovvero di atti di straordinaria amministrazione non autorizzati e per i quali sembrerebbe applicabile per analogia la disposizione dettata dall'art. 173, comma 3, l.fall., in ipotesi di adempimento solo formale degli obblighi informativi e, dunque, in ipotesi di sostanziale elusione del controllo del tribunale, seppure sotto il profilo pratico non appare agevole per il tribunale accertare una tale fattispecie elusiva (si pensi alle domande di concordato con riserva nelle quali non viene minimamente indicato neanche se verrà presentata una proposta di concordato o un accordo di ristrutturazione), ove mai dovesse essere accertato che il debitore nessuna attività ha posto in essere in vista della presentazione di una proposta di concordato ovvero di un accordo di ristrutturazione ovvero ancora dovessero emergere fatti incompatibili con la volontà di procedere per le finalità indicate dall'art. 161, comma 6, l.fall., certamente va riconosciuto al tribunale il potere di intervenire applicando in via analogica l'art. 173, comma 3, l.fall. e dunque convocando in camera di consiglio il debitore per consentire allo stesso di difendersi ed applicando ogni più opportuno provvedimento, compreso quello di abbreviare il termine già concesso (volendo accedere alla tesi che il termine in questione è ordinatorio) oppure procedere ai sensi dell'art. 161, commi 2 e 3, l.fall.
Altro spunto meritevole di riflessione deriva dalla nomina di due ausiliari da parte del Tribunale della Spezia. Il dato normativo di partenza è l'art. 68 c.p.c. il quale, come è noto, legittima il tribunale alla nomina di uno o più ausiliari “quando ne sorga la necessità”. Tale norma è collocata tra le disposizioni generali del codice di procedura civile e, pertanto, la sua applicazione al concordato preventivo deriva dalla presupposizione che il concordato preventivo sia un processo esecutivo concorsuale. Sul punto si registra un vivace dibattito che, però, non può essere approfondito in questa sede.
Il ricorso alla figura degli ausiliari ex art. 68 c.p.c. costituisce un elemento di novità che potrebbe avere anche sviluppi più ampi in ambito concorsuale (si pensi ai possibili sviluppi nell'ambito di procedimenti per la dichiarazione di fallimento particolarmente complessi) e pertanto va letto con interesse. Tale soluzione potrebbe consentire al tribunale di valutare più attentamente il rispetto degli obblighi informativi periodici disposti e soprattutto l'attività posta in essere dal debitore al fine di giungere alla presentazione di una proposta di concordato ovvero di un accordo di ristrutturazione.
Del resto, la “ratio" degli obblighi informativi periodici sembrerebbe quella di consentire al tribunale di monitorare l'attività del debitore e dunque intervenire laddove venga accertato un abuso dello strumento giuridico, ossia ogniqualvolta il ricorso alla domanda prenotativa costituisca il mezzo per raggiungere fini diversi da quelli per i quali è stata introdotta nel nostro ordinamento.
Ecco che in tal senso risulta di tutta utilità l'intuizione del Tribunale della Spezia nel nominare due ausiliari ai sensi dell'art. 68 c.p.c. (dal testo del decreto non si comprende se ciò sia avvenuto d'ufficio o su sollecitazione della ricorrente), che possano effettivamente monitorare l'attività di predisposizione del piano di concordato ovvero le trattative tese all'accordo di ristrutturazione.
Al fine poi di contenere i costi della procedura, si auspica che l'ausiliario ed il commissario giudiziale (in caso di apertura della procedura di concordato preventivo) ovvero il curatore fallimentare (in caso di dichiarazione di fallimento) siano nominati nella medesima persona e che il compenso ad essi destinati sia unico.

I decreti in commento risultano ben motivati e condivisibili nella parte in cui hanno disposto obblighi informativi periodici calibrati sulla complessità dell'ipotesi di concordato prospettata, atteso che detti obblighi risultano utili in concordati preventivi di gruppo ovvero in concordati che prevedano la continuità aziendale ovvero ancora in concordati per i quali viene richiesta l'autorizzazione per finanziamenti, pagamenti e atti di straordinaria amministrazione.
In difetto di indicazioni sul piano di concordato, l'attenzione del tribunale dovrebbe concentrarsi sulla eventuale pendenza di istanze di fallimento e sulle eventuali procedure esecutive in corso ovvero ancora su eventuali consolidamenti di iscrizioni ipotecarie, assegnando obblighi informativi periodici penetranti, ciò al fine di scoraggiare il ricorso alla domanda in bianco quale mezzo per procrastinare la dichiarazione di fallimento ovvero ritardare/ostacolare le azioni dei creditori.

Sulla materia in esame si vedano: Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del tribunale, in IlFallimentarista.it; Panzani, Il concordato in bianco, ivi ; Vitiello, Domanda di concordato con riserva in pendenza di un procedimento prefallimentare: limiti del sindacato e poteri del tribunale, ivi; Tribunale di Milano, seconda sezione civile – fallimenti, Plenum del 20.9.2012 ai sensi dell'art. 47-quater O.G. avente ad oggetto “Interpretazione delle norme di carattere concorsuale contenute nel Decreto Sviluppo. Prassi da adottare”; Fabiani, Riflessioni precoci sull'evoluzione della disciplina della regolazione concordata della crisi d'impresa, in il caso.it – Sez. II – dottrina e opinioni – documento 303/2012.