Domanda di preconcordato: requisiti formali e di legittimità, fissazione del termine di moratoria, obblighi informativi

Il Tribunale è l'organo competente all'adozione del decreto di cui al comma 6 dell'art. 161 l. fall.. Il Giudice relatore, su delega del Presidente, può effettuare una pre-istruttoria ed acquisire informazioni pertinenti e funzionali alla valutazione del Collegio.

Il ricorso è inammissibile in assenza dei requisiti di forma e di legittimità previsti dalla norma.

Dopo aver verificato che il ricorso presenti i requisiti prescritti dalla legge, il Tribunale ha l'obbligo (e non la facoltà) di fissare il termine per il deposito della proposta, del piano e della documentazione, ai sensi dei commi 6 e 10 dell'art. 161 l. fall.. Tale termine decorre dal giorno del deposito del decreto.

Gli obblighi informativi, previsti dal comma 8 dell'art. 161 l. fall., hanno lo scopo di monitorare l'andamento dell'impresa e la serietà della richiesta di concordato.

Una società di capitali, in pendenza di istruttoria prefallimentare, deposita una domanda di concordato con riserva ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall.

Il Tribunale preliminarmente affronta il problema di individuare l'organo competente all'emissione del decreto di concessione del termine per la presentazione della proposta, del piano e della relativa documentazione.
Tenuto conto del comma 6 dell'art. 161, il quale dispone che il giudice fissi un termine compreso tra 60 e 120 giorni, e del successivo comma 8, secondo cui, con lo stesso decreto di cui al comma 6, il Tribunale dispone gli obblighi informativi periodici, il Tribunale di Bolzano individua nel Collegio il soggetto competente all'adozione del citato decreto. Ritiene inoltre che il Giudice relatore, su delega del Presidente, possa effettuare una pre-istruttoria, volta sia a verificare la presenza della documentazione necessaria, sia a supportare la decisione del Collegio riguardo il termine da concedere e l'imposizione di obblighi informativi; tale istruttoria può spingersi fino all'acquisizione delle informazioni utili.
Il decreto individua quindi i requisiti di forma e di legittimità che devono sussistere perché il ricorso sia ammissibile:

1. competenza del Tribunale adito;
2. sottoscrizione del ricorso da parte del legale rappresentante;
3. allegazione dei bilanci degli ultimi tre esercizi;
4. qualifica di imprenditore commerciale fallibile (requisito soggettivo) in stato di crisi/insolvenza (requisito oggettivo);
5. domanda approvata e sottoscritta secondo quanto prescritto dall'art. 152 l. fall.;
6. imprenditore che non abbia presentato nei due anni precedenti altra domanda ai sensi del medesimo comma 6 dell'art. 161 l. fall. alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Il Tribunale passa quindi ad esaminare la fissazione del termine di moratoria, la cui concessione è ritenuta obbligatoria. Nella fattispecie, essendo pendente la procedura per la dichiarazione di fallimento, il comma 10 dell'art. 161 l. fall. individua tale termine nella misura fissa di 60 giorni (prorogabile fino al limite di ulteriori 60 giorni, in presenza di giustificati motivi) a partire dal giorno di deposito del decreto del Tribunale, e non da quello in cui il ricorso è depositato o pubblicato, al fine di evitare che i tempi di istruttoria della domanda e/o di convocazione del Collegio vadano a ridurre il periodo di sospensione.
Con riferimento agli obblighi informativi, il Tribunale ritiene che gli stessi derivino dall'esigenza di monitorare l'andamento della società e di verificare la serietà della richiesta concordataria. Pertanto nella fattispecie, poiché dall'istruttoria fallimentare è emerso che la società è in trattative per la vendita di immobili ed ha in corso la procedura per il rimborso di un credito Iva, ha imposto di relazionare ogni 20 giorni in merito:
a) allo stato delle trattative in corso con il/i soggetto/i interessati all'acquisto del/degli immobile/i;
b) allo stato della procedura di recupero del credito IVA e ai possibili tempi di realizzo dello stesso;
c) alla situazione economico finanziaria aggiornata alla data del 15.09.2012;
d) ai flussi di cassa in entrata ed in uscita nel periodo interessato dalla relazione.

Il decreto assume posizione in merito ad alcune questioni sorte con la modifica della normativa introdotta di recente, secondo criteri conformi a quelli indicati dalla prevalente giurisprudenza di merito (cfr. sull'intera tematica le Linee guida Tribunale di Milano - Verbale del Plenum tenuto in data 20 settembre 2012 e verbale del Plenum 18 ottobre 2012 -, in ilFallimentarista.it).
Condivisibile è l'individuazione del Collegio quale organo competente all'emissione del decreto, come indicato dal comma 8 dell'art. 161 l. fall., né può diversamente desumersi dal comma 6 dell'art. 161 l. fall. che fa riferimento al giudice, senza qualificazioni ulteriori; d'altra parte il giudice delegato, riguardo al quale potrebbe porsi il dubbio, è nominato solo con il provvedimento di ammissione alla procedura concorsuale di concordato preventivo, ai sensi del comma 2 dell'art. 163 l. fall. Tale interpretazione è confermata dall'art. 169-bis l. fall. che, in merito all'autorizzazione a sciogliere i contratti in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso, ne attribuisce la competenza al Tribunale e, solo successivamente al decreto di ammissione alla procedura, al giudice delegato (Tribunale di Pisa, 19 settembre 2012, in ilFallimentarista.it).
Secondo il Tribunale di Bolzano, il giudice relatore può essere delegato ad effettuare una pre-istruttoria e anche ad acquisire informazioni pertinenti e funzionali alla valutazione del Collegio. Una conferma dei poteri istruttori del Tribunale può individuarsi nel comma 7 dello stesso articolo 161, che prevede l'acquisizione di informazioni quando è richiesta l'autorizzazione al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione (Tribunale di Velletri, 18 settembre 2012, in ilFallimentarista.it).
Quanto ai requisiti formali e di legittimità, la cui assenza imporrebbe l'inammissibilità del ricorso, questi sono individuati con completezza dal Tribunale.
Relativamente all'obbligo di allegare i “bilanci relativi agli ultimi tre esercizi”, previsto dal comma 6 dell'art. 161 l. fall., secondo il Tribunale di Bolzano, per bilancio si intende il documento approvato e pubblicato, in mancanza del quale può essere prodotta una situazione economico finanziaria aggiornata, approvata dall'assemblea.
Il Tribunale di Velletri, con il decreto citato in precedenza, ha invece ritenuto sufficiente la produzione degli ultimi tre bilanci approvati (riferiti agli esercizi 2008, 2009 e 2010) prescrivendo, solo come obbligo informativo, il deposito in cancelleria del bilancio 2011, una volta approvato dall'assemblea e depositato presso il Registro delle Imprese.
Più condivisibile appare la lettura del Tribunale di Bolzano, in quanto la semplice produzione degli ultimi bilanci approvati, tra i quali non sia compreso quello dell'ultimo esercizio trascorso, priverebbe il Tribunale della conoscenza della situazione aziendale aggiornata, base e presupposto del ricorso presentato.
D'altro canto penalizzante sarebbe l'inammissibilità del ricorso nel caso di mancata allegazione di un bilancio d'esercizio approvato e depositato, considerati i tempi tecnici per l'approvazione dello stesso ed i possibili ritardi nell'iter di approvazione a causa di situazioni societarie particolari.
La decisione del Tribunale altoatesino è quindi particolarmente calzante nel caso di ricorso presentato in pendenza del termine di approvazione del bilancio, a meno che, in tale fattispecie, secondo diversa interpretazione, non si voglia ritenere sufficiente il progetto di bilancio licenziato dall'organo amministrativo.
Con riferimento all'assegnazione del termine di moratoria, nel caso in cui il ricorso presenti i requisiti imposti dalla legge, è condivisibile ritenere che la concessione del termine sia un atto dovuto (e non una facoltà), e che tale termine decorra dalla data del deposito del decreto; infatti per detto provvedimento non è prevista alcuna comunicazione a cura dell' Ufficio, essendo onere del ricorrente avere contezza del deposito dell'atto.
Termini diversi di decorrenza del termine sono stati invece individuati in altri provvedimenti: ad es. nel giorno di deposito del ricorso (Tribunale di Asti, 24 settembre 2012, in ilFallimentarista.it) o in quello di pubblicazione del ricorso nel Registro delle Imprese (Tribunale di Terni, 12 ottobre 2012). Tali interpretazioni, però, si risolvono nella riduzione di fatto del termine (per il caso in cui il ricorrente preferisca attendere il vaglio positivo di ammissibilità con il deposito del decreto) ovvero nella necessità di un'attivazione immediata prima ancora del deposito del decreto.
Per quanto riguarda gli obblighi informativi, a causa dell'ampio margine discrezionale lasciato dalla normativa per consentire un miglior adattamento degli stessi alle diverse fattispecie, le soluzioni adottate dai Tribunali sono state differentemente articolate.
E' ricorrente la richiesta di relazioni da produrre con periodicità mensile, non limitate all'aspetto finanziario della gestione, richiamato dalla legge, ma estese a quello economico e patrimoniale (ad es. l'orientamento del Tribunale di Milano; Tribunale di Velletri, già citato; Tribunale di Modena, 20 ottobre 2012; Tribunale di Asti, 24 settembre 2012, Tribunale di Nuoro, 4 ottobre 2012). Ulteriori richieste sono state formulate con riferimento ad operazioni effettuate nel periodo di moratoria, con l'indicazione, generalmente, di una soglia minima di rilevanza, aventi ad oggetto i pagamenti effettuati, ovvero le operazioni attive e passive, ovvero i debiti sorti e l'identità dei creditori, ovvero altre specifiche operazioni che il ricorrente dichiara di avere in corso o di voler porre in essere.
Il Tribunale di Milano, nei primi criteri orientativi rilasciati in materia di concordato preventivo, ha ritenuto che gli obblighi informativi, da redigersi a cura dei legali nella forma di brevi atti nei quali siano sinteticamente esposte le attività compiute dal debitore, vadano imposti essenzialmente (anche se non esclusivamente) nei concordati di grande rilievo o per i quali siano state formulate richieste particolari quali atti di straordinaria amministrazione, finanziamenti, pagamenti, oppure concordati in continuità o infine concordati per i quali non sia pendente procedura prefallimentare per i seguenti aspetti critici:

- la mancanza di un organo tecnico che possa coadiuvare il Tribunale nella valutazione della documentazione prodotta dalla parte;
- l'incertezza sulle sanzioni applicabili all'imprenditore che, nell'adempimento formale degli obblighi informativi, porti a conoscenza del Tribunale i propri atti di dispersione, erosione o distrazione patrimoniale o la propria inerzia nella predisposizione del piano concordatario.

Indicazioni particolarmente stringenti sono state richieste, certamente in considerazione della particolare natura e della complessità della situazione del ricorrente, ad es. dal Tribunale di La Spezia, con decreto del 25 settembre 2012, in ilFallimentarista.it il quale, nel caso di procedura che coinvolge 6 società, ha imposto obblighi informativi sugli atti amministrativi compiuti e sulla gestione finanziaria, con cadenza settimanale, nominando altresì due ausiliari (dottori commercialisti) che collaborino con il Tribunale per la valutazione delle questioni tecniche e riferiscano periodicamente al giudice relatore in merito all'attività svolta dal ricorrente. Il Tribunale di Terni, con decreto del 12 ottobre 2012, ha indicato in 120 giorni il termine di moratoria su ricorsi presentati da società facenti parte di uno stesso gruppo. Nel contempo ha imposto obblighi informativi, con cadenza mensile, a firma del professionista che le società devono designare ai sensi dell'art. 161, comma 3, ovvero dall'art. 182, comma 1, l. fall. e del quale devono tempestivamente depositare l'atto di nomina in Tribunale.

Sulla base dei primi provvedimenti adottati dai Tribunali, può esprimersi una valutazione positiva del potere discrezionale lasciato dalla normativa all'organo giudicante, che, una volta accertata la presenza dei requisiti di legge del ricorso, può adattare alle specifiche e concrete esigenze che via via si presentino i termini di moratoria (eventualmente prorogabili), l'ampiezza dei contenuti e la periodicità degli obblighi informativi. Tuttavia, poiché la violazione degli obblighi informativi imposti comporta, per il ricorrente, le gravi conseguenze indicate dall'art. 162, commi 2 e 3, l. fall., il potere discrezionale del Tribunale non può arrivare a prescriverne tali che richiedano adempimenti ultronei rispetto a quelli previsti dalla legge (quale potrebbe ritenersi, ad esempio, l'anticipata nomina - al fine di adempiere ai periodici obblighi di informazione - del professionista attestatore della proposta di concordato ovvero del piano di ristrutturazione ex art. 182-bis). Tali obblighi devono essere comunque funzionali agli obiettivi previsti dalla legge, ben individuati dal decreto in commento nel monitoraggio dell'andamento dell'impresa e della serietà della richiesta di concordato.
Al riguardo, per conseguire una migliore valutazione della documentazione prodotta, nei casi in cui la numerosità e/o la complessità delle procedure lo richieda, ciascun Tribunale potrebbe valutare l'opportunità di nominare un organo tecnico specializzato che, con oneri a carico dei ricorrenti, coadiuvi il Collegio.

Per comodità espositiva e per agevolare il lettore si è ritenuto di inserire le pronunce rilevanti, i contributi dottrinari e le disposizioni normative interessate, direttamente nel commento.