Privilegiati e chirografari insoddisfatti nel concordato fallimentare e limiti del diritto al dissenso

Il creditore privilegiato del quale la proposta concordataria (senza formazione di classi) non preveda l'integrale pagamento ha l'onere, qualora intenda contestare la relazione di stima del bene sul quale insiste la prelazione (relazione, nella specie, non depositata), di censurare la mancata formazione delle classi; la doglianza relativa alla relazione, infatti, può essere presa in considerazione soltanto nell'ambito della valutazione, demandata al tribunale, in ordine alla praticabilità di alternative idonee ad assicurare una percentuale più elevata di soddisfazione dei crediti, sempreché la proposta concordataria sia stata approvata con il dissenso di una o più classi di creditori e risultino opposizioni di uno o più creditori dissenzienti.

In tema di concordato, è ammissibile la proposta totalmente remissoria che non preveda alcun pagamento in favore dei creditori chirografari.

In un concordato senza formazione di classi e con pagamento parziale dei creditori privilegiati, il proponente non deposita la relazione prevista dall'art. 124, comma 3, l. fall., per la valutazione della capienza dei beni oggetto della prelazione e non prevede alcun pagamento per la parte degradata al chirografo dei privilegiati non soddisfatti integralmente. Un creditore privilegiato propone opposizione ex art. 129 l. fall. lamentando le due circostanze come ostative alla pronuncia di omologa. Il Tribunale respinge entrambe le doglianze, rilevando che la prima avrebbe dovuto essere fatta valere come censura alla mancata formazione delle classi, in quanto attinente alla convenienza della proposta ed in quanto tale deducibile solo in caso di opposizione del creditore appartenente alla classe dissenziente, mentre la seconda non avrebbe potuto fondare il diniego dell'omologa in ragione della legittimità di una proposta di concordato totalmente remissoria.

La decisione in commento regola in primo luogo i rapporti che si pongono tra la relazione prevista dall'art. 124, comma 3, l. fall. per il caso del pagamento parziale dei creditori privilegiati - relazione che deve attestare che il ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, non sia inferiore alla percentuale di soddisfacimento proposta - e le censure proponibili da parte del creditore privilegiato che la intenda contestare.
Nel caso di specie, verificatosi in un concordato senza formazione di classi, la relazione non era stata depositata e, di conseguenza, il creditore privilegiato aveva proposto opposizione ex art. 129 l. fall., sostenendo che la circostanza avrebbe rappresentato un vizio di legittimità della proposta da sanzionare con il diniego dell'omologazione. Il Tribunale non ha accolto tale difesa argomentando che le questioni inerenti alla relazione prevista dall'art. 124, comma 3, l. fall. atterrebbero alla convenienza della proposta per il creditore privilegiato del quale non venga contemplato il soddisfacimento integrale; di conseguenza, il privilegiato che intenda dolersi della mancanza o della incongruità della relazione in un concordato senza formazione di classi avrebbe l'onere di censurare il mancato classamento dei creditori, in modo da poter votare negativamente e poter proporre, in caso di dissenso della classe di appartenenza, opposizione all'omologa per la mancata convenienza dell'offerta rispetto al ricavato, in caso di liquidazione, del bene sul quale insiste il privilegio.
In secondo luogo, la proposta prevedeva per la percentuale degradata al chirografo del credito privilegiato un trattamento pari a zero.
Anche questo aspetto è stato censurato in sede di opposizione all'omologa ed anche su tale profilo il creditore è risultato soccombente. Ad avviso del Tribunale, infatti, l'ordinamento concorsuale autorizzerebbe anche un concordato totalmente remissorio, viste le disparità di trattamento che altrimenti si creerebbero tra l'esdebitazione a seguito della liquidazione dell'attivo - che, in base, a quanto stabilito dalle Sezioni Unite della Cassazione, non presuppone il pagamento dei creditori chirografari - ed esdebitazione a seguito di concordato preventivo e fallimentare, con la conseguenza che l'offerta di “nessuna percentuale” per la quota degradata del credito privilegiato sarebbe stata pienamente legittima.

La soluzione suggerita dal Tribunale di Udine sulle modalità di contestazione, da parte del creditore privilegiato, della relazione di stima ex art. 124, comma 3, l. fall., ad avviso di chi scrive non persuade.
Sostenere, infatti, che il creditore privilegiato del quale non sia stato previsto il pagamento integrale abbia l'onere, se vuole contestare la relazione, di proporre censure in ordine al mancato classamento dei creditori, significa sostenere che ogniqualvolta il proponente si avvalga della possibilità di non pagare integralmente i privilegiati abbia l'obbligo di presentare un concordato con classi, perché è solo partendo da tale presupposto che la mancata formazione delle classi assume caratteri di antigiuridicità tali da potere essere censurati in sede di opposizione all'omologa.
Ciò, tuttavia, appare in contrasto con il principio recentemente sancito dalla Corte di Cassazione secondo il quale la formazione delle classi non è obbligatoria, ma meramente discrezionale; e se ciò è vero, il proponente dovrebbe essere libero di non formare alcuna classe ed inserire la quota degradata dei crediti privilegiati nella categoria generale dei chirografari, senza che ciò possa tradursi in un pregiudizio del creditore privilegiato, nel senso di impedirgli di contestare il contenuto della relazione ex art. 124, comma 2, l. fall., o addirittura - come nel caso in esame - la sua stessa esistenza.
Inoltre, anche volendo assumere la formazione della classe come necessaria, la tesi del provvedimento in esame sarebbe compatibile solo con una censurabilità della formazione delle classi ad istanza di parte; ma alla luce dell'art. 125 l. fall., che stabilisce che “qualora la proposta contenga condizioni differenziate per singole classi di creditori essa, prima di essere comunicata ai creditori, deve essere sottoposta, con i pareri di cui al primo e secondo comma, al giudizio del tribunale che verifica il corretto utilizzo dei criteri di cui all'art. 124, comma 2, lettere a) e b) tenendo conto della relazione resa ai sensi dell'articolo 124, comma 3”, sembra proprio che un eventuale vizio inerente al mancato classamento dovrebbe essere rilevabile d'ufficio.
Infine, il mancato deposito della relazione ex art. 124, comma 3, l. fall., ovvero la sua censurabilità nel merito, sembrano risolversi non già in questioni attinenti alla convenienza della proposta, ma semmai in vizi di ammissibilità della stessa sul versante della completezza della documentazione prevista dalla legge e/o dell'adeguatezza della medesima sotto il profilo dei requisiti di forma-contenuto. Anche sotto questo punto di vista sembra più corretto ritenere che la doglianza di cui si discute attenga all'ammissibilità della proposta, sia rilevabile d'ufficio e non presupponga una specifica censura da parte dell'interessato, tantomeno sotto il profilo della formazione delle classi.
Passando all'argomento dell'ammissibilità del concordato meramente remissorio, va premesso che il Tribunale l'ha sostenuta in un caso in cui era in discussione la quota chirografaria di un credito privilegiato non soddisfatto integralmente, ma l'argomentazione pare adattarsi a qualsiasi ipotesi di offerta di pagamento pari a zero, anche se indirizzata alla generalità dei creditori chirografari.
Sul punto si legge che la convenienza della proposta concordataria - quale che essa sia - è rimessa alla valutazione dei creditori nell'ambito del voto e che l'opinione contraria alla proposta puramente remissoria sarebbe superata dalla decisione della Cassazione a Sezioni Unite con la quale è stata ritenuta ammissibile l'esdebitazione per buona condotta anche in caso di mancato pagamento - neppure parziale - dei creditori chirografari, dovendosi altrimenti dubitare della legittimità costituzionale della disciplina, che introdurrebbe una disparità di trattamento tra esdebitazione a seguito della liquidazione dell'attivo ed esdebitazione a seguito di concordato preventivo o fallimentare.
L'argomentazione richiede alcune riflessioni.
In primo luogo si deve rilevare che le norme in tema di esdebitazione e di concordato sono formulate, dal punto di vista in esame, in modo diverso fra loro. Mentre, infatti, l'art. 142, comma 2, l. fall. sancisce quale limite alla concessione del beneficio che “l'esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali”, l'art. 124, comma 2, lett. c) dispone - con formulazione analoga all'art. 160, comma 1, lett. a) - che la proposta debba prevedere “la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma”, facendo apparire la “soddisfazione dei crediti” come una necessità che non può dirsi assolta con la eliminazione pura e semplice di una parte o - addirittura - di una intera categoria di debiti, tanto più sulla base della volontà della maggioranza (sotto tale aspetto l'unica possibilità sembrerebbe quella della rimessione dei debiti da parte dei singoli creditori, i quali tuttavia, a tal punto, creditori non sarebbero più ed uscirebbero dal concorso).
In secondo luogo, l'assimilazione dell'esdebitazione a seguito di liquidazione dell'attivo all'esdebitazione per concordato, finalizzata ad individuare possibili disparità di trattamento sul piano costituzionale, non appare condivisibile. L'esdebitazione ex artt. 142 e ss. l. fall., infatti, è un istituto di carattere eccezionale connotato da profili di meritevolezza del fallito che non si riscontrano nelle procedure concordatarie e, d'altronde, seguendo il ragionamento del Tribunale, sarebbe agevole rilevare a tal punto anche disparità di trattamento di carattere più generale tra persone fisiche e persone giuridiche, atteso che il legislatore della riforma ha limitato l'esdebitazione “per buona condotta” ai primi e non l'ha resa applicabile alle seconde.
Per tali ragioni, ritengo che un principio generale di ammissibilità delle proposte concordatarie puramente remissorie per tutti o alcuni dei creditori non possa essere sostenuto; mentre è più agevole condividere la possibilità di un trattamento “a zero” delle quote degradate dei crediti privilegiati non soddisfatti integralmente, ma ciò in quanto, da un lato, l'equiparazione ai creditori chirografari operata dall'art. 127, comma 5, l. fall., si riferisce alla disciplina del voto, non anche al trattamento sostanziale dei crediti, dall'altro prevedere il pagamento parziale dei creditori privilegiati nei limiti della capienza dei beni sui quali insiste la prelazione - senza nessuna percentuale per le quote degradate - è comunque una forma di “soddisfazione del credito”, dunque in tal caso il requisito voluto dall'art. 124, comma 2, lett. c), l. fall. può dirsi soddisfatto (e ciò, sia pure con le perplessità che suscita la disciplina che consente il voto per la sola quota degradata, anziché per l'intero credito).

La decisione del Tribunale di Udine, in definitiva, può essere condivisa ad avviso dello scrivente solo là dove ha affermato la possibilità per il proponente del concordato di non offrire alcuna soddisfazione alle quote degradate dei crediti privilegiati non soddisfatti integralmente, mentre è suscettibile di un vaglio critico sia per quanto attiene alla non-riconosciuta rilevabilità d'ufficio della causa di inammissibilità della proposta concordataria derivante dai vizi - o dalla mancanza - della relazione di stima di cui all'art. 124, comma 3, l. fall., sia in merito ad una generalizzata ammissibilità (che non appare sostenibile) della proposta di concordato senza alcun pagamento dei creditori chirografari.

Sulle modalità di contestazione della mancanza, o dei vizi, della relazione ex art. 124, comma 3, l. fall., in senso conforme alla decisione qui pubblicata v. Cass. civ., 29 luglio 2011, n. 16738, in motivazione. Non risultano altri precedenti né riscontri in dottrina. Sulla facoltatività della formazione delle classi, invece, si veda Cass. 10 febbraio 2011, n. 3274.
In merito alla possibilità di una proposta concordataria remissoria, in senso affermativo, con riferimento alla quota degradata dei crediti privilegiati, si veda App. Torino 6 maggio 2010, in Fall., 2010, 1275, con nota di Guiotto, Opportunità della transazione fiscale e disciplina dei crediti privilegiati insoddisfatti, ove ulteriori riferimenti. Si vedano inoltre Cassandro, Il piano concordatario e il suo contenuto, in Trattato delle procedure concorsuali diretto e coordinato da Apice, vol. III, Torino, 2011, 50 e ss.; Di Marzio, Introduzione al concordato preventivo, in Trattato delle procedure concorsuali diretto da Ghia, Piccininni e Severini, Torino, 2011, 228 ss.; Jorio, Il concordato preventivo: struttura e fase introduttiva, in Il nuovo diritto fallimentare diretto da Jorio e Fabiani, Torino, 2010, 973. Sulla possibilità di accedere all'esdebitazione per buona condotta per il debitore che non abbia soddisfatto nemmeno in parte i creditori chirografari, infine, si veda Cass. civ., 18 novembre 2011, n. 24214.