Il soddisfacimento non integrale dei creditori privilegiati nel concordato preventivo

E' inammissibile la proposta di concordato preventivo che prevede il soddisfacimento in percentuale dei crediti privilegiati dell'erario, e dei creditori chirografari in misura minore, in mancanza di una transazione fiscale approvata e di immissione di nuova finanza.

Avanti al Tribunale di Roma veniva presentata una domanda di concordato preventivo che prevedeva il pagamento dei debiti verso l'erario nella misura del 5% ed anche il pagamento dei creditori chirografari nella misura del 2,4%, a seguito di dismissione dei cespiti aziendali, senza il supporto di finanza esterna ed in presenza di una istanza di transazione fiscale non approvata; il Tribunale riteneva la proposta inammissibile. Il caso portato all'attenzione del Tribunale di Roma pone quindi il problema dell'ammissibilità di una domanda di concordato preventivo che prevede la soddisfazione non integrale dei creditori privilegiati. I giudici capitolini prima sintetizzano le due condizioni necessarie affinché sia ammissibile il soddisfacimento non integrale dei crediti privilegiati nell'ambito di un concordato preventivo (vale a dire: che la misura di soddisfacimento proposto ai creditori privilegiati non sia inferiore a quella realizzabile sul ricavato della vendita dei beni sui quali il privilegio insiste; e che il trattamento stabilito per ciascuna classe non abbia l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione), poi affermano che solo nel caso in cui, attraverso una perizia giurata del professionista abilitato, si attesti che il bene su cui insiste il privilegio non ha capienza tale da garantire il pagamento integrale dei creditori prelatizi è possibile un soddisfacimento parziale del ceto privilegiato, non inferiore al valore di realizzo del bene. Nel caso di specie, come si è detto, la proposta prevedeva il pagamento dei debiti verso l'erario (per Ires, Irap, ecc.) nella misura del 5% ed anche il pagamento dei creditori chirografari nella misura del 2,4%, a seguito di dismissione dei cespiti aziendali, il cui controvalore rappresentava l'attivo realizzabile; e poiché il privilegio generale si esercita su tutti i beni da alienare, il Tribunale afferma che il controvalore dell'attività realizzabile deve essere interamente destinato a pagare il credito privilegiato. Pertanto, per l'ipotesi in cui non vi sia capienza per saldare tutti i creditori muniti di privilegio, la proposta deve essere supportata da finanza esterna, non essendo ammissibile che i creditori chirografari siano soddisfatti mediante attivo destinato ai creditori privilegiati. Infine, il Tribunale rileva che, sebbene sia stata presentata istanza di transazione fiscale, l'Agenzia non aveva espresso il proprio consenso, e comunque le disposizioni in tema di transazione fiscale non fanno venire meno l'obbligo di verificare il rispetto dei requisiti di cui all'art. 160 l. fall.

Dopo la novella del 2005, ed ancor più a seguito della riforma del 2006, parte della dottrina e della giurisprudenza si erano dedicate, nel silenzio della legge, allo studio del tema della falcidiabilità dei crediti privilegiati nell'ambito del concordato preventivo. Sulla questione si erano formati due orientamenti. Il primo, secondo cui la proposta concordataria poteva legittimamente contemplare il pagamento parziale dei creditori privilegiati, giungeva a tale soluzione applicando analogicamente la disciplina del concordato fallimentare e traendo spunto dall'art. 182-ter l. fall., che avrebbe fatto venir meno l'assunto dell'obbligatorio soddisfacimento integrale di tutti i privilegiati. Il secondo, diffuso soprattutto in giurisprudenza e fatto proprio anche dalla Cassazione, riteneva al contrario che il sistema imponesse il pagamento integrale dei creditori muniti di prelazione. Tale orientamento si fondava sul fatto che le nuove regole in materia di concordato preventivo non contenevano alcuna deroga alle norme in tema di cause di prelazione dei crediti, sicché, in assenza di una rinuncia espressa da parte dei creditori prelatizi, a tali norme non era possibile derogare. Inoltre, dal novellato art. 177, comma 3, l. fall., che esclude dal voto i creditori privilegiati che non abbiano rinunciato al loro diritto, se ne traeva la conseguenza che le loro ragioni di credito dovevano essere necessariamente soddisfatte per intero.
Ora il secondo comma dell'art. 160 l. fall., introdotto dal D.lgs. n. 169/2007, riconosce espressamente l'eventualità che la proposta concordataria possa prevedere, ricorrendo determinate condizioni, la soddisfazione parziale anche dei creditori muniti di diritto di pegno, ipoteca o privilegio. Tale previsione è stata introdotta per ovviare alla disparità con le norme in tema di concordato fallimentare e per incentivare ulteriormente il ricorso allo strumento del concordato preventivo. L'intervento correttivo del 2007 ha quindi posto fine al dibattito che era sorto, sancendo in via definitiva l'ammissibilità del pagamento percentuale dei crediti privilegiati.
Sulla portata applicativa di tale norma è sorto inizialmente il dubbio se la stessa dovesse essere limitata ai soli crediti assisiti da privilegio speciale ovvero potesse essere estesa anche a quelli muniti di privilegio generale; questa seconda soluzione è quella che è stata subito preferita per varie ragioni, tra le quali il fatto che, qualora si limitasse la possibilità di un pagamento in percentuale ai soli creditori privilegiati speciali, la nuova disposizione risulterebbe inapplicabile alla maggior parte dei concordati preventivi, dal momento che il ceto creditorio privilegiato, ed in primis l'erario, gode nella maggior parte dei casi di un privilegio generale. Inoltre, risulterebbe difficile il coordinamento con l'art. 182-ter l. fall., che ammette pacificamente che alcuni crediti muniti di privilegio generale possano essere soddisfatti in misura non integrale. Peraltro, non è mancato chi ha rilevato che la falcidia dei creditori assistiti da privilegio generale sarebbe in realtà ipotizzabile in termini quasi esclusivamente teorici.
Dato per pacifico che ora è possibile il soddisfacimento parziale dei crediti che godono di privilegio, sia speciale che generale, è altrettanto pacifico che la falcidia è consentita solo in presenza di due presupposti.
Il primo è che la misura di soddisfazione prevista dal piano non sia inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione.
Il secondo è il rispetto dell'ordine delle cause legittime di prelazione; ciò vuol dire che nel formare le classi di privilegiati si deve garantire a quelli di grado poziore trattamenti (seppur falcidiati) non deteriori rispetto a quelli riservati ai privilegiati di grado inferiore.
La prima giurisprudenza formatasi dopo il correttivo ha inteso tale principio nel senso che non possa soddisfarsi un creditore di rango inferiore finché non sia integralmente soddisfatto quello di rango superiore, salvo il caso di utilizzo della c.d. "nuova finanza".
Altra parte dei giudici di merito ha invece ritenuto che non altera l'ordine delle cause legittime di prelazione una proposta concordataria con cui si preveda una differente e graduata soddisfazione in percentuale dei creditori prelatizi, decrescente a misura della progressiva graduazione dei diritti di prelazione, con assicurazione a quelli di grado più elevato di una maggiore percentuale, non richiedendosi necessariamente l'integrale soddisfazione in via progressiva delle varie classi di loro collocazione.
In questo quadro si inserisce la problematica del coordinamento del concordato preventivo con la transazione fiscale. Dopo alcune incertezze, da ultimo è stato chiarito dalla Suprema Corte (con le sentenze n. 22931 e n. 22932 del 4 novembre 2011, di identico contenuto) che è ammissibile la proposta concordataria che preveda il trattamento falcidiato dei crediti tributari, anche in assenza di transazione fiscale, alla quale il debitore può facoltativamente ricorrere qualora intenda perseguire le finalità del consolidamento del debito fiscale e della cessazione della materia del contendere nelle liti aventi ad oggetto i tributi amministrati dalle agenzie fiscali ed i relativi accessori; in tal caso, l'eventuale voto contrario dell'Amministrazione finanziaria non impedisce l'approvazione della relativa proposta, ove il suo consenso non sia decisivo ai fini del raggiungimento della maggioranza (o delle maggioranze, in caso di formazione di classi).
Le recenti pronunce sopra citate trattano della facoltatività della transazione fiscale, ma a ben vedere forniscono anche indicazioni sul trattamento dei crediti tributari privilegiati nel concordato preventivo, avallandosi un'interpretazione estensiva della norma speciale dettata per il caso specifico di transazione fiscale.
Peraltro, sembra più corretto ritenere che la disciplina della transazione fiscale, secondo la quale la percentuale di pagamento dei crediti tributari o contributivi non può essere inferiore a quella offerta ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore, indipendentemente dal rapporto con i beni posti a garanzia della loro soddisfazione, sia una norma di carattere eccezionale che pone una deroga al principio della inalterabilità della graduazione, e quindi non applicabile estensivamente. Il criterio di soddisfazione che prescinde dalla capienza patrimoniale è previsto per i crediti tributari o contributivi solo in ipotesi in cui nell'ambito del concordato preventivo venga proposta anche una transazione fiscale, e non è un generale principio regolatore del trattamento dei crediti tributari (e contributivi) nel concordato.

Quanto sopra comporta che anche i crediti tributari e contributivi, qualora non si faccia ricorso alla transazione fiscale, possono essere soddisfatti parzialmente, ma alla condizione che venga attestata l'incapacità dei beni gravati dalla prelazione a soddisfare tali crediti o che la soddisfazione venga assicurata con risorse esterne; e questa sembra essere la soluzione condivisa anche dal Tribunale di Roma.

Prima dell'intervento del 2007, in giurisprudenza, per la soluzione più restrittiva si veda Trib. Piacenza, 3 luglio 2008, in Fall. 2009, 120, per il quale la possibilità di pagamento parziale dei creditori privilegiati di cui all'art. 160, comma 2, l. fall., è limitata ai casi di ipoteca, pegno o privilegio speciale e non riguarda i privilegi generali. Sul tema della possibilità o meno di falcidiare i crediti privilegiati si vedano: Trib. Palermo, 17 febbraio 2006, in Fall. 2006, 570; Trib. Salerno, 3 giugno 2005, in Giur. It. 2006, I, 559; Trib. Torino, 17 novembre 2005, in Fall. 2006, 691; Trib. Messina, 30 dicembre 2005, in Giur. It. 2006, 1635; Cass. civ., 22 marzo 2010, n. 6901, in Fall. 2010, 1213 (per la quale nella vigenza del D.lgs. 5/2006 è inammissibile la proposta di concordato preventivo che, in mancanza di un assenso dei creditori privilegiati, preveda il pagamento non integrale, anche con riferimento all'art. 124 l. fall., dettato in tema di concordato fallimentare, non applicabile in via analogica, ed all'art. 182-ter, costituente norma speciale in tema di transazione fiscale); nel senso che non possa soddisfarsi un creditore di rango inferiore finché non sia integralmente soddisfatto quello di rango superiore v. anche Trib. Pordenone, 21 ottobre 2009, in Ilcaso.it; Trib. Treviso, 11 febbraio 2009, in Fall. 2009, 1439; Trib. Salerno, 9 novembre 2010, in Giur. it. 2011, 347; al contrario secondo App. Torino, 14 ottobre 2010, in Fall. 2011, 349, non altera l'ordine delle cause legittime di prelazione una proposta concordataria con cui si preveda una differente e graduata soddisfazione in percentuale dei creditori prelatizi. Sul tema del rapporto tra risorse proprie ed apporti dei terzi è recentemente intervenuta la S. Corte con la sentenza n. 9373 dell'8 giugno 2012. Sul tema della facoltatività della transazione fiscale v. le richiamate Cass. 4 novembre 2011, n. 22931 e n. 22932. In dottrina si veda il recente ed ampio contributo di Bozza, Il trattamento dei crediti privilegiati nel concordato preventivo, in Fall., 2012, 377. Le norme che disciplinano la tematica sono gli artt. 160 e 182-ter l. fall.