La sorte dei contratti d'appalto pendenti nel concordato preventivo: brevi note

Nel concordato preventivo

, come è noto, non trova applicazione l'

art. 72 L. fall

., per cui la sorte dei contratti pendenti è regolamentata sulla base delle regole di diritto comune, fra cui l'

art. 1372 c.c.

, in forza del quale il contratto ha efficacia obbligatoria tra le parti, con conseguente obbligo delle stesse di dare esecuzione al rapporto giuridico dedotto in obbligazione (Dimundo, Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle procedure concorsuali minori, Milano, 1999, 73; Patti

Lo Cascio

Ambrosini

Fimmanò

artt. 72 ss. l. fall

. consegue che «non può ritenersi sospesa l'esecuzione del contratto pendente (…) è per questo che il debitore concordatario rimane, di massima, vincolato da tutte le obbligazioni negoziali venute ad esistenza prima della procedura

emarchi

Ambrosini, Demarchi, Vitiello

Nel concordato preventivo la concorsualità interessa, infatti, solo quelle fattispecie contrattuali non soltanto perfezionate prima della data di accesso alla procedura, ma anche quelle che abbiano, prima di allora, avuto piena esecuzione da almeno una delle due parti.

Ne consegue, dunque, che non saranno soggetti alla disciplina concorsuale, ma dovranno ritenersi pendenti quei rapporti giuridici ineseguiti - o di cui si debba completare l'esecuzione - da parte di entrambi i contraenti.

Ai fini del trattamento delle prestazioni inadempiute, si rende peraltro necessaria la distinzione tra contratti ad esecuzione istantanea, nei quali l'adempimento è unico ed il fattore temporale non assume un'autonoma rilevanza giuridica, e contratti ad esecuzione periodica, per i quali il tempo è misura sia di esecuzione, sia di soddisfazione di bisogni durevoli, e si ha una tendenziale autonomia delle singole prestazioni rese e ricevute dalle parti.

Solo con riguardo ai contratti ad esecuzione periodica, la scindibilità delle prestazioni (per il nesso tra loro di equilibrata corrispettività sinallagmatica, c.d. a coppie

Nei contratti ad esecuzione istantanea, qual è il contratto d'appalto

(nel quale si ha un'unica prestazione per entrambe le parti, solo frazionata, o progressivamente adempiuta, per comodità delle parti medesime) l'unitarietà della prestazione comporta che, in caso d'inadempimento e/o non esatto adempimento della prestazione, anche precedente all'apertura della procedura concorsuale, le relative conseguenze restitutorie e risarcitorie debbano essere regolate al di fuori del concorso.

Poste, nel paragrafo precedente, le premesse di carattere generale in merito alla disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo, è necessario stabilire quando il contratto d'appalto possa dirsi pendente e, quando, invece, possa dirsi esaurito al momento di apertura di tale procedura concorsuale.

La differenza non è di poco conto, giacché, come si è veduto, in quest'ultimo caso i crediti derivanti dall'eventuale inadempimento saranno assoggettati alla disciplina concorsuale, mentre nel primo caso l'appaltatore in concordato sarà tenuto a completare l'appalto ed il committente - a fronte degli eventuali inadempimenti dell'appaltatore - manterrà gli ordinari rimedi civilistici, senza concorrere con i creditori concordatari.

Al fine di individuare il momento in cui il rapporto contrattuale possa dirsi esaurito

, poiché completamente adempiuto, è opportuno distinguere tra appalti pubblici ed appalti privati.

Per questi ultimi, il momento “finale” di adempimento dell'appaltatore si ha quando l'obbligato, ultimati i lavori nei tempi pattuiti, fa acquisire, con le forme previste dall'

art. 1665 c.c.

, l'opera al committente, che la deve accettare; in altri termini, l'adempimento dell'appaltatore è integrato dall'accettazione dell'opera da parte del committente, la quale può essere anche tacita o presunta.

In tema di appalto di opere pubbliche, soltanto l'approvazione del collaudo da parte della Pubblica Amministrazione pone fine all'appalto, costituendo essa lo strumento legale attraverso cui l'Amministrazione fa proprie le conclusioni del collaudatore ed esprime la volontà di accettare (

Macchia,

.

In sintesi, dunque, si possono ritenere pendenti, al momento del concordato preventivo, gli appalti per cui non sia ancora scaduto il termine contrattuale per la consegna dell'opera o in cui l'opera, sia pur ultimata, non sia stata ancora collaudata.

Tale conclusione, peraltro, nel settore degli appalti pubblici potrebbe essere parzialmente messa in discussione a seguito delle recenti modifiche apportate all'art. 140 D. Lgs. n. 163/03 dall'art. 44 D. L. n. 201/2011, conv. in

L. n. 214/2011

, che ha significativamente ampliato l'ambito di applicazione della norma. Questa, nel suo testo originario, concedeva alla stazione appaltante la facoltà di scorrere le graduatorie delle gare d'appalto al fine di stipulare contratti per la conclusione delle opere appaltate sia nel caso di risoluzione ex

artt.

dell'appalto concesso all'impresa prima classificata, sia nel caso di fallimento di quest'ultima. A tali ipotesi, con l'ultima novellazione della norma, sono state aggiunte quelle del recesso a seguito di informativa antimafia ostativa (

ex

art. 11, comma

), nonché della liquidazione coatta e dell'ammissione alla procedura di concordato preventivo dell'impresa.

La norma sembra quindi ora significare che, pur permanendo la già veduta regola generale, che impone la prosecuzione del contratto d'appalto con l'appaltatore generale, la Pubblica Amministrazione, ove lo ritenga opportuno al fine di consentire il più celere completamento dell'opera, potrà discrezionalmente cessare il rapporto con l'impresa aggiudicatrice in concordato preventivo ed appaltare il completamento dell'opera ad una delle imprese successivamente classificate.

Dopo aver verificato, da un lato, come in caso di concordato preventivo i contratti pendenti permangano efficaci e, dall'altro lato, quando possa dirsi pendente il contratto d'appalto, resta da esaminare quali siano i rapporti fra appalti pendenti e procedura di concordato preventivo dell'appaltatore.

A tal fine, giova sceverare l'ipotesi di concordato che preveda laprosecuzione dell'attività d'impresa da quella di concordato con finalità meramente liquidatorie.

1. Nel primo caso, l'appaltatore in concordato dovrà condurre ad integrale esecuzione gli appalti in corso ed il committente avrà a disposizione tutti i rimedi previsti civilisticamente in caso di inadempimento.

2. Nella seconda ipotesi, l'appaltatore potrebbe sia completare gli appalti in corso, cedendo il corrispettivo ai creditori, sia stabilire di sciogliersi anticipatamente dai contratti d'appalto, ove la loro prosecuzione confliggesse con le esigenze del piano concordatario di liquidazione dei beni.

Si pone, dunque, in questi casi l'esigenza di stabilire quale sia il trattamento dei crediti restitutori e risarcitori conseguenti alla risoluzione anticipata dei contratti o ad un eventuale inadempimento dell'appaltatore in corso di procedura; crediti che potranno derivare, ad esempio, dall'applicazione di penali per il ritardo nell'esecuzione, da pretese risarcitorie per mancato adempimento o a titolo di maggior ritardo per danno da ritardato adempimento, dal riscontro di vizi dell'opera in sede di collaudo.

Il principio di carattere generale è che i crediti risarcitori siano da collocarsi temporalmente al momento dell'inadempimento, cosicché - mentre gli inadempimenti anteriori al concordato (fra cui quelli conseguenti allo scioglimento anticipato del vincolo contrattuale) saranno stralciabili - i crediti inerenti ad inadempimenti in corso di procedura dovranno essere soddisfatti integralmente.

Ed, infatti, “qualora l'inadempimento sia precedente all'ammissione ed imputabile al contraente in procedura, il contraente in bonis può agire per la risoluzione contrattuale nei confronti del predetto, che non abbia eseguito le prestazioni anteriori (e l'inadempimento sia grave): ma soltanto a contratti ad esecuzione istantanea, non anche di durata, per i quali ultimi (per la già rappresentata scindibilità delle prestazioni) il principio di concorsualità prevale sul vincolo di sinallagmaticità.

Le relative conseguenze restitutorie e risarcitorie devono quindi essere regolate al di fuori del concorso, per la formazione del titolo (extracontrattuale, in quanto indebito oggettivo) in epoca successiva all'apertura del concordato preventivo […], con possibilità di compensazione, ricorrendone i presupposti, delle reciproche partite e pari regolazione extraconcorsuale dell'eventuale differenza […]. Qualora, invece, l'inadempimento riguardi prestazioni successive all'apertura della procedura, non si pongono problemi per alcuna delle parti, per l'inconfigurabilità di violazioni del principio della concorsualità”.

Non solo. Per i contratti nei quali il fattore temporale non assume un'autonoma rilevanza giuridica, si è ritenuto che anche i crediti risarcitori inerenti ad inadempienze pregresse, ma manifestatesi definitivamente in corso di procedura, non siano soggetti alle falcidie concordatarie.

Ne consegue, per tornare agli esempi di cui sopra, che le eventuali penali per il ritardo dovranno essere poste in prededuzione per l'ammontare di giorni di ritardo successivi all'apertura di procedura di concordato; il medesimo trattamento dovranno subire gli eventuali maggiori costi di riappalto dell'opera derivanti dal definitivo inadempimento dell'appaltatore in concordato preventivo, nonché i crediti risarcitori derivanti dalla sussistenza di vizi nell'opera, considerato che l'obbligo dell'appaltatore - come si è visto - si realizza con la consegna di un'opera immune da vizi.