Preconcordato e procedura prefallimentare pendente: il termine minimo e l'oscuro riferimento al decreto di rigetto dell'istanza di fallimento

L'ultimo comma dell'

., nel testo modificato dal cd. Decreto Sviluppo (

conv. in

), statuisce che, quando venga presentata una domanda di pre-concordato e già penda un procedimento per la dichiarazione di fallimento, il Tribunale può concedere al debitore ricorrente un termine non maggiore di sessanta giorni per presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo (termine prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni).

In tal modo la norma, nel differenziare tale situazione, in cui la domanda di pre-concordato viene proposta quando un procedimento prefallimentare è già stato radicato (ipotesi in cui appunto il Tribunale può concedere al debitore ricorrente solo il termine minimo di 60 giorni, così contemperandosi l'interesse di quest'ultimo a disporre di un tempo utile a confezionare la proposta definitiva di concordato con l'interesse del creditore istante, o di quello analogo di natura pubblicistica perseguito dal PM richiedente, a non attendere troppo a lungo la decisione sulla domanda pregiudiziale di concordato onde conoscere di conseguenza la sorte dell'istanza o della richiesta di fallimento) da quella in cui un procedimento prefallimentare ancora non sia stato radicato (ipotesi in cui il termine può arrivare, a maggior beneficio del debitore ricorrente, fino a 120 giorni), dimostra non solo di voler ridurre allo stretto indispensabile, quando già penda un procedimento prefallimentare, l'arco di tempo durante il quale il debitore può predisporre proposta, piano e documentazione, ma conferma anche, con chiarezza, che non è soltanto la domanda che contenga una proposta di concordato preventivo “definitiva”, ma lo è anche la domanda di concordato “con riserva” o “in bianco”, ad avere carattere pregiudiziale rispetto ad una istanza o ad una richiesta di fallimento contemporaneamente pendenti.

Le une, cioè, vanno esaminate e decise sempre prima delle altre.

Tale regola s'impone per la “prevalenza” che comunemente viene riconosciuta al concordato preventivo, nel senso che, essendo esso una procedura concorsuale preventiva e alternativa rispetto al fallimento, l'istanza o la richiesta di fallimento già pendenti o sopravvenute non possono essere esaminate e decise prima della domanda di concordato; il fallimento, di conseguenza, non potrà mai essere dichiarato prima che il Tribunale abbia valutato (negativamente) la sussistenza dei presupposti di ammissibilità al concordato (Bonsignori, Il concordato preventivo, in Commentario della

, a cura di Scialoja-Branca, 29; Rago, Il concordato preventivo dalla domanda all'omologazione, 148 e ss.; Pajardi-Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, 2008, 810 e ss.; Ferro, La

2007, 1220; Maffei Alberti, Commentario breve alla

2009,

).

Ritenendole generalmente note, non mi dilungo in questa sede a ripercorrere le ragioni che hanno indotto gli interpreti a ribadire anche dopo le recenti riforme concorsuali tale orientamento, già del tutto pacifico nel vigore del testo originario dell'art. 160 (allorché tale norma testualmente prevedeva che l'imprenditore potesse sempre proporre il concordato preventivo fino a che il suo fallimento non fosse stato dichiarato).

Mi preme invece evidenziare che la conferma normativa del carattere pregiudiziale anche della domanda di pre-concordato (oltre che di quella di concordato vera e propria) va rinvenuta proprio nella previsione secondo cui, appunto, pur pendendo un procedimento prefallimentare, il Tribunale decide sulla richiesta di termine formulata dal debitore che propone il pre-concordato fissando quello “minimo”; ciò che sta appunto a significare che la decisione sulla domanda di concessione del termine precede necessariamente quella sulla istanza o richiesta di fallimento.

La norma, però, nel porre la regola che vuole concedibile in caso di pendenza di un procedimento prefallimentare solo il termine minimo, esordisce con la seguente frase alquanto oscura: «Fermo restando quanto disposto dall'art. 22, primo comma»

L'oscurità si deve al fatto che l'art. 22, comma 1, si limita a statuire che «Il tribunale, che respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto motivato, comunicato a cura del cancelliere alle parti

Non è immediatamente chiaro, dunque, il senso e lo scopo del rinvio “conservativo” («fermo restando») a tale disposizione (l'art. 22, comma 1), nel contesto di una norma (l'art. 161, ultimo comma) apparentemente deputata solo a restringere il termine che il Tribunale può concedere al ricorrente in pre-concordato quando già penda un procedimento prefallimentare.

Secondo una delle prime proposte interpretative formulate al riguardo (Panzani, Il concordato in bianco, in IlFallimentarista.it, 14/9/2012), l'inciso d'esordio dell'ultimo comma dell'art. 161 consentirebbe al Tribunale di provvedere sull'istanza o sulla richiesta di fallimento anche quando sia proposta una domanda di concordato, e quindi prima di decidere su quest'ultima, «quando ritenga di respingerla [i.e. l'istanza di fallimento]». «In questo caso è da ritenere», si soggiunge, «che il termine per la presentazione della proposta e del piano, oltre che dei documenti allegati, tornerà ad essere quello ordinario».

Così inteso, l'inciso di cui sopra finirebbe per coordinarsi con la restante parte della disposizione come se la norma dicesse a un dipresso quanto segue: “Quando già pende un procedimento per la dichiarazione di fallimento il Tribunale può concedere al debitore ricorrente in pre-concordato un termine di non più di sessanta giorni, ferma restando la facoltà per il Tribunale stesso di decidere prima e subito l'istanza (o la richiesta) di fallimento, rigettandola. In tale ipotesi può assegnare un termine anche maggiore di 60 giorni”

Tuttavia questa tesi, così schematizzata, non convince, sia perché, come ora vedremo, adduce ad un risultato illogico anche processualmente, sia perché comunque appare inidonea ad integrare una sensata ratio normativa.

Credo invece che la disposizione in commento vada letta, conformemente al suo tenore e alla sua ratio limitativi e restrittivi, più o meno come se dicesse: “Quando già pende un procedimento per la dichiarazione di fallimento il Tribunale può concedere al debitore ricorrente in pre-concordato un termine di non più di sessanta giorni, fermo restando che il procedimento prefallimentare deve considerarsi pendente anche quando il Tribunale abbia già rigettato un'istanza o richiesta di fallimento con decreto non ancora divenuto definitivo. Pertanto anche in tal caso il termine non può superare i 60 giorni”.

La differenza tra l'una e l'altra lettura della norma va ravvisata soprattutto nella diversa collocazione cronologica del decreto di rigetto dell'istanza o della richiesta di fallimento: in un caso si ipotizza che tale decreto possa essere emanato anche dopo che sia stata presentata la domanda di pre-concordato; nell'altro si ipotizza che possa essere stato emanato solo prima.

Come dicevo poc'anzi, solo quest'ultima mi sembra la soluzione accettabile.

Vediamo perché.

Una volta accolta, in premessa, la tesi secondo cui il concordato “prevale” sul fallimento e quindi, in caso di contemporanea pendenza di un procedimento prefallimentare e di una domanda di concordato o di pre-concordato, debbano sempre considerarsi pregiudiziali queste ultime, ne deriva che esse vanno esaminate e decise prima dell'istanza o della richiesta di fallimento senza alcuna possibilità di eccezione.

Chiaro allora che, quando invece si sostiene che l'ultimo comma dell'art. 161 possa essere letto come se facoltizzasse il Tribunale a decidere per il rigetto dell'istanza o della richiesta di fallimento prima di esaminare la domanda di pre-concordato, si presume che la norma intenda contraddire il suddetto rapporto di pregiudizialità, ma sovvertendolo senza alcuna plausibile ragione.

Non si vede, infatti, a che cosa tale decisione preventiva extra ordinem potrebbe servire.

Certo non ad agevolare il debitore, come pure si ipotizza, sia pure dubitativamente («In questo caso, è da ritenere, il termine per la presentazione della proposta e del piano, oltre che dei documenti allegati, tornerà ad essere quello ordinario»). Infatti, il puro e semplice rigetto preventivo dell'istanza o della richiesta di fallimento non varrebbe exse a far considerare non più pendente il procedimento prefallimentare, e quindi a consentire la concessione di un termine più lungo di quello minimo di 60 giorni. Ciò perché il decreto di rigetto resterebbe certamente soggetto a reclamo avanti la Corte d'appello nel termine di 30 giorni dalla comunicazione (art. 22, comma 2) e quindi, fino a che non diventasse definitivo, il procedimento prefallimentare dovrebbe comunque considerarsi pendente, e per ciò stesso il Tribunale non potrebbe concedere al debitore un termine maggiore di quello minimo.

Non è dubitabile, del resto, che il diritto d'impugnativa in capo al creditore istante o al PM richiedente perdurerebbe anche quando fosse stata nel frattempo presentata una domanda di pre-concordato, almeno se si vuole evitare una lettura incostituzionale della disposizione in oggetto. In ogni caso la domanda di pre-concordato potrebbe per definizione spiegare efficacia pregiudicante (e preclusiva) sulla decisione relativa all'istanza o richiesta di fallimento solo se questa ancora non fosse stata emanata, non certo in caso contrario, e quindi non potrebbe mai precludere l'instaurazione o la prosecuzione del giudizio di reclamo avverso un decreto di rigetto già emanato. D'altra parte se il Tribunale potesse provvedere subito (e prima) sull'istanza o sulla richiesta di fallimento, non potrebbe che seguirne poi, del tutto coerentemente, l'applicazione delle norme procedimentali che disciplinano l'impugnabilità del decreto. Pertanto, come dicevo testè esaminando in via ipotetica la “tenuta” logico-processuale della tesi qui contrastata, fino a che il decreto di rigetto non diventasse definitivo il procedimento prefallimentare dovrebbe considerarsi pendente e sarebbe dunque precluso al Tribunale concedere al debitore ricorrente in pre-concordato un termine maggiore di quello minimo. Nessuna utilità ne deriverebbe - in definitiva - per il debitore.

Ma ancor più grave sarebbe poi uno dei possibili esiti cui potrebbe addurre una improvvida decisione preventiva del Tribunale sull'istanza o sulla richiesta di fallimento.

Tralasciando di considerare la pur evidente incongruità e inefficienza - sul piano dell'economia processuale - di un meccanismo secondo il quale il Tribunale dovrebbe o potrebbe esaminare e decidere l'istanza o richiesta di fallimento solo se reputasse di poter assumere una decisione di rigetto (così lasciando ingiustificato lo spreco di attività giurisdizionale quando, esaminata non dimeno l'istanza o richiesta, ritenesse sussistenti i presupposti e le condizioni per dichiarare il fallimento, essendo allora costretto ad astenersi dall'emettere tale pronuncia), in ogni caso non è dubitabile che il perdurare del diritto di proporre reclamo contro il decreto di rigetto da parte del creditore istante o del PM richiedente potrebbe poi sfociare anche in una successiva dichiarazione di fallimento se la Corte d'appello riformasse o annullasse il decreto del Tribunale, rimettendogli gli atti a questo fine.

Ci troveremmo in tal caso dinanzi ad una procedura di concordato già avviata e destinata a divenire giocoforza improcedibile per effetto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento (né può immaginarsi attendibilmente una diversa possibilità: se si ammette, infatti, che il Tribunale possa rigettare subito l'istanza o richiesta di fallimento accogliendo subito dopo la richiesta di concessione di termine ai fini del pre-concordato, da un lato non potrà negarsi che un reclamo possa essere proposto contro il decreto di rigetto anche pendente il procedimento concordatario, e dall'altro non potrà negarsi che il concordato debba soccombere se e quando il reclamo sfoci in una declaratoria di fallimento).

Ebbene tale esito, come ora meglio cercherò di precisare, potrebbe al limite considerarsi coerente e conseguente nel caso in cui la domanda di pre-concordato fosse proposta dopo che il Tribunale avesse già emesso un decreto di rigetto dell'istanza o della richiesta di fallimento, ma non lo sarebbe affatto quando invece fosse proposta quando il Tribunale non avesse già provveduto in tal senso.

Nel primo caso la priorità e la prevenzione logiche e cronologiche dell'istanza o della richiesta di fallimento rispetto ad una domanda di pre-concordato non ancora proposta giustificherebbero che il Tribunale si fosse già pronunciato sull'istanza o sulla richiesta di fallimento, mentre nel secondo la priorità e la prevenzione dovrebbero operare in senso esattamente contrario e quindi escludere siffatta decisione prima di quella sulla domanda di pre-concordato.

Ma allora che senso avrebbe voler “favorire” il debitore ricorrente mediante un immediato rigetto dell'istanza o della richiesta di fallimento se poi in tal modo si legittimerebbe la possibilità di un reclamo che potrebbe sfociare anche in una declaratoria di fallimento capace di rendere improseguibile la procedura concordataria? Come si è detto, in realtà in questo modo non si riesce neppure a consentire al Tribunale di concedere nel frattempo al debitore ricorrente un termine maggiore (del minimo sindacale) dei 60 giorni, visto che la pendenza del termine per reclamare, o l'effettiva proposizione del reclamo, renderebbero ancora “pendente” il procedimento prefallimentare e quindi per ciò stesso concedibile, in forza dell'ultimo comma dell'art. 161, solo il suddetto termine minimo. Che poi neppure risulterebbe avere avuto alcuna utilità se quel reclamo sfociasse, come si è appena detto, in una successiva declaratoria di fallimento.

Coerenti con la ratio normativa e con le regole sulla pregiudizialità possono considerarsi invece le suddette conseguenze se riferibili ad un decreto di rigetto quando esso fosse stato pronunciato prima della presentazione della domanda di pre-concordato, ma in tale momento non fosse ancora divenuto definitivo.

Infatti, se la domanda di pre-concordato fosse presentata quando già fosse stata decisa un'istanza o richiesta di fallimento e il decreto di rigetto fosse a sua volta già divenuto definitivo per mancato tempestivo reclamo, il procedimento prefallimentare dovrebbe considerarsi esaurito e non più pendente, e nemmeno si porrebbe un problema di concessione del termine ridotto, ma ben potrebbe concedersi il termine ordinario.

Allo stesso modo nessun problema del genere potrebbe sorgere se invece il Tribunale avesse già emanato una sentenza di fallimento, che, anche se non ancora passata in giudicato, renderebbe eo ipso comunque inammissibile una domanda di concordato (sia perché la sentenza di fallimento è già immediatamente esecutiva, per quanto a titolo provvisorio; sia per il conseguente immediato venire meno della capacità dispositiva del debitore; sia, in ogni caso, per il carattere assorbente-prevalente della sentenza dichiarativa previamente emessa) (Ambrosini, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Trattato Cottino, 20).

Se invece fosse stato già emanato il decreto di rigetto dell'istanza o della richiesta di fallimento, ma la domanda di pre-concordato fosse presentata durante il corso dei termini di reclamo o durante il procedimento di reclamo già radicato e non ancora definito, delle due l'una: o s'immagina che il decreto di rigetto debba precludere sempre e comunque la presentazione della domanda di pre-concordato (e/o di concordato), in quanto provvedimento che, essendo stato già reso sulla istanza o richiesta di fallimento, non potrebbe per ciò stesso consentire la contemporanea pendenza di una procedura concordataria anche se non divenuto ancora definitivo; o si reputa, invece, che non potrebbe precludere la domanda di pre-concordato, ma in tal caso giocoforza sottintendendo quella già accennata implicita condizione di procedibilità, da intendersi nel senso che la domanda medesima potrebbe essere sì proposta, ma la proseguibilità della procedura concordataria dovrebbe considerarsi necessariamente subordinata all'esito del reclamoin senso confermativo del decreto di rigetto; in caso contrario (fallimento) il concordato dovrebbe arrestarsi.

Credo che solo quest'ultima sia la soluzione accettabile, in quanto anche il decreto di rigetto dell'istanza o della richiesta di fallimento è di per sé - in certo senso, anche se impropriamente - immediatamente (anche se solo provvisoriamente) esecutivo. Il decreto di rigetto dell'istanza o richiesta di fallimento, in realtà, non mutando la situazione di capacità del debitore, ha l'effetto (naturaliter anche immediato) di non precludere (come invece è a dirsi appunto per il fallimento anteriormente dichiarato) la presentazione della domanda di pre-concordato.

D'altra parte, però, il diritto d'impugnativa, come già detto, non può certo essere sottratto al creditore istante o al PM, dal che consegue che, pendenti i termini di reclamo, o quando sia stato proposto quest'ultimo, il procedimento prefallimentare dovrebbe ancora considerarsi pendente, né potrebbe giudicarsi improseguibile a causa della presentazione della domanda di pre-concordato. Ciò impedirebbe, dunque, la concessione di un termine superiore al minimo.

In conclusione, proprio l'esordio dell'art. 161, ultimo comma, laddove la norma fa salvo quanto previsto dall'

., sembra confermare tale conclusione (come appunto si voleva dimostrare), poiché la norma sembra appunto voler chiarire che il procedimento prefallimentare deve considerarsi pendente non solo quando il Tribunale ancora non abbia assunto alcuna decisione sull'istanza o sulla richiesta di fallimento, ma anche quando l'abbia assunta rigettandole e il decreto di rigetto ancora non sia divenuto definitivo; caso in cui ha senso che il Legislatore abbia voluto precisare che il Tribunale possa comunque concedere al debitore ricorrente solo il termine minimo di 60 giorni. Resta ovviamente salva, in tal caso, l'eventuale sopravvenuta improcedibilità del concordato ove il reclamo fosse stato nel frattempo proposto sfociando in una declaratoria di fallimento.

Per quanto già detto, infatti, la sopravvenuta declaratoria di fallimento in pendenza di concordato è tale da rendere a sua volta improseguibile la procedura concordataria, ma questa volta in modo del tutto congruente e coerente, poiché tale esito risulterebbe compatibile con l'operare della surriferita condizione implicita – che subordina la perdurante proseguibilità del procedimento concordatario alla mancata proposizione del reclamo avverso il decreto di rigetto dell'istanza o della richiesta di fallimento o ad un esito non fallimentare di tale impugnativa, se proposta - da reputarsi necessariamente soggiacente alla domanda di pre-concordato proprio in quanto, e se, si ammette, com'è peraltro del tutto ragionevole, la possibilità di presentare quest'ultima anche in pendenza dei termini di reclamo o di un procedimento di reclamo già promosso.