Società in mano pubblica esercente servizio pubblico e procedure concorsuali

Una società per azioni partecipata interamente da enti pubblici locali ed avente ad oggetto il servizio pubblico del trasporto su gomma rimane un soggetto giuridico privato, terzo rispetto agli enti pubblici che la partecipano, e non può beneficiare della causa di esenzione dal fallimento prevista dall'art. 1, comma 1, l.fall. per gli enti pubblici.

Ai sensi dell'art. 3 del D.Lgs. n. 270/1999, viene dichiarato lo stato di insolvenza di una società per azioni partecipata interamente da enti pubblici locali ed esercente il servizio pubblico del trasporto su gomma. Successivamente, il commissario straordinario, rilevata l'impossibilità di realizzazione del programma di risanamento approvato, chiede la conversione della procedura di amministrazione straordinaria in fallimento ai sensi dell'art. 69 del D.Lgs. n. 270/1999. Il Tribunale rileva preliminarmente che la società è un soggetto di diritto privato, per la quale non è pertanto invocabile l'esenzione dal fallimento prevista dall'art. 1, comma 1, l. fall. per gli enti pubblici. Accertato che la procedura di amministrazione straordinaria non può essere utilmente proseguita, il Tribunale dispone, pertanto, la conversione in fallimento.

I giudici sammaritani si occupano del tema dell'assoggettamento a fallimento, e più in generale alle procedure concorsuali, delle società partecipate da enti pubblici.
Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere affronta il problema interrogandosi sulla reale natura giuridica della società in mano pubblica. Al riguardo, il Tribunale non procede ad un autonomo accertamento degli elementi sintomatici dell'eventuale natura pubblica della stessa, ma si limita a rinviare alle considerazioni espresse nella precedente sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza, nella quale si era affermata la natura giuridica privata della società. La soluzione è imposta dalla particolare natura del decreto di conversione ex art. 69 D.Lgs. n. 270/1999, in forza del quale la procedura di amministrazione straordinaria si tramuta in fallimento, senza che ciò generi una nuova procedura concorsuale e senza che, di conseguenza, sia possibile procedere ad un'autonoma verifica dei presupposti soggettivi per l'assoggettamento al fallimento, in quanto già compiuta in sede di ammissione all'amministrazione straordinaria.

Il provvedimento commentato, pur con i limiti derivanti dalla peculiarità procedimentale sopra ricordata, offre l'occasione per svolgere alcune considerazioni in ordine al dibattuto tema del rapporto tra società in mano pubblica e procedure concorsuali.
La questione può essere affrontata secondo due diversi metodi di indagine.
Il primo metodo, che potremmo definire “tipologico”, si propone di fornire una risposta al quesito cercando di individuare la natura giuridica delle società in mano pubblica. Poiché l'art. 1, comma 1, l. fall. prevede l'esenzione dal fallimento per gli “enti pubblici”, la valutazione sulla fallibilità del soggetto debitore presuppone, a monte, che la società in mano pubblica sia qualificata in termini di soggetto di diritto privato (fallibile) o di ente pubblico (escluso dal fallimento).
I risultati cui conduce l'applicazione di questo metodo non sono univoci.
Da un lato, vi è l'orientamento tradizionale che, ribadendo sempre e comunque la natura privata delle società in mano pubblica, ne conferma l'assoggettamento alla disciplina fallimentare, al pari di tutti gli altri imprenditori commerciali. Dall'altro lato, vi è il contrapposto orientamento giurisprudenziale, secondo cui, in presenza di taluni indici sintomatici e indipendentemente dalla sua veste giuridica formale, una società in mano pubblica può essere qualificata quale soggetto sostanzialmente pubblico, con la conseguente esenzione dal fallimento, secondo quanto dispone l'art. 1, comma 1, l. fall. per gli enti pubblici.
In quest'ultima prospettiva, il problema si sposta sull'individuazione degli elementi sintomatici che consentono di riconoscere natura sostanzialmente pubblica a soggetti formalmente privati. Questi indici sintomatici sono vari e generalmente riconducibili a due distinti aspetti: quello gestionale (titolarità della totalità del capitale sociale da parte dell'ente pubblico; assenza di autonomia gestionale del consiglio di amministrazione) e quello dell'attività (svolgimento della maggior parte della propria attività in favore dell'ente pubblico; erogazione di risorse finanziarie, ulteriori e diverse rispetto al conferimento, da parte dell'ente pubblico).
Il secondo metodo, che potremmo definire “funzionale”, rinuncia alla pretesa di qualificazione della società a partecipazione pubblica e si propone di individuare la concreta disciplina giuridica applicabile all'ente (privatistica o pubblicistica) sulla base di una valutazione di compatibilità della disciplina di diritto comune dettata per le società di diritto privato con le specifiche normative di settore dettate dal legislatore. Seguendo questo diverso approccio, il problema non è più quello di qualificare la società in mano pubblica come ente privato o ente pubblico, quanto quello di stabilire se, nella specifica materia di riferimento, debba trovare applicazione la disciplina privatistica o la disciplina pubblicistica. La medesima società a partecipazione pubblica, quindi, potrebbe essere contemporaneamente assoggettata alla disciplina pubblicistica per quanto riguarda taluni profili della propria attività d'impresa ed alla disciplina privatistica per altri.
L'applicazione di questo metodo alla materia fallimentare conduce ad affermare l'esenzione dal fallimento per le società in mano pubblica che presentino il carattere della “necessità”, nel senso che la loro esistenza è considerata necessaria dall'ente territoriale in ragione dello svolgimento di determinati servizi pubblici essenziali destinati al soddisfacimento di bisogni collettivi (es. servizio di raccolta dei rifiuti, servizio di trasporto pubblico; servizio postale).
Quando una società in mano pubblica riveste carattere necessario per l'ente territoriale in un determinato momento, si profila un'oggettiva incompatibilità tra l'eventuale suo assoggettamento a procedura fallimentare e la tutela degli interessi pubblici.
Lo spossessamento del debitore e la cessazione dell'attività d'impresa (art. 42 l. fall.) pregiudica l'interesse pubblico all'esecuzione continuativa e regolare del servizio pubblico, senza che la possibilità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa (art. 104 l. fall.) possa evitarlo, essendo questo un istituto volto alla tutela esclusiva dell'interesse dei creditori e non già di interessi pubblici. Per effetto della sentenza di fallimento, inoltre, si determina l'attribuzione all'autorità giudiziaria del potere di decidere in ordine all'eventuale prosecuzione dell'attività d'impresa da parte della società (art. 104 l. fall.), nonché in ordine al possibile affidamento a terzi, attraverso lo strumento dell'affitto di azienda, della stessa gestione del servizio pubblico essenziale (art. 104-bis l. fall.), con un'inammissibile sostituzione dell'autorità giudiziaria ordinaria all'autorità amministrativa nell'esercizio di poteri e facoltà di carattere tipicamente pubblicistico, quali le decisioni in ordine alla continuità o meno nella gestione di un pubblico servizio essenziale, in ordine al controllo sul soggetto che è investito della funzione e, addirittura, in ordine alla sua sostituzione con un terzo soggetto.

La proposta di valutare l'assoggettabilità al fallimento delle società in mano pubblica in funzione degli interessi tutelati dalle norme dovrebbe condurre a verificare la possibile esenzione dal fallimento degli enti che, pur se non partecipati dallo Stato o da altri enti pubblici, siano titolari di servizi pubblici essenziali ed il cui fallimento si risolverebbe in un pregiudizio per l'interesse pubblico. Per queste società, tuttavia, manca una base normativa per giustificarne l'esenzione da fallimento, così che de jure condendo appare auspicabile una riforma legislativa che preveda una procedura concorsuale speciale per tutte le società che, indipendentemente dalla loro natura pubblica o privata, svolgano servizi pubblici essenziali.

Il metodo “funzionale” si lascia preferire rispetto al metodo “tipologico” perché consente una più corretta perimetrazione dell'area di esenzione dal fallimento.
Il metodo “tipologico” di impronta privatistica, che qualifica sempre e comunque le società in mano pubblica come soggetti di diritto privato, pecca per difetto, in quanto consente l'assoggettamento a fallimento anche di società che svolgono un servizio pubblico essenziale. Il metodo “tipologico” di impronta pubblicistica, che in presenza di determinati indici sintomatici qualifica le società formalmente private quali soggetti pubblici, sembra a sua volta peccare per eccesso, in quanto conduce all'esenzione dal fallimento anche delle società in mano pubblica non necessarie, per le quali l'eventuale sentenza di fallimento non determinerebbe alcuna lesione dell'interesse pubblico.
Il metodo “funzionale” limita invece l'esenzione dal fallimento ai soli casi in cui essa sia strettamente funzionale alla tutela degli interessi pubblici, evitando indebite restrizioni o estensioni dell'area di esclusione.
Nel caso in cui una società in mano pubblica “necessaria” versi in stato di insolvenza, ma sia esente da fallimento, la stessa rimarrà soggetta alle ordinarie azioni esecutive individuali e potrà subire, nel caso in cui ne ricorrano i presupposti, la revoca dell'affidamento del servizio da parte dell'ente pubblico.

In giurisprudenza, per l'applicazione del metodo tipologico di impronta privatistica vedi Cass., 10 gennaio 1979, n. 58, in Fall., 1979, 593; App. Napoli, 15 luglio 2009, in Fall., 2010, 689 ss.; per l'applicazione del metodo tipologico di impronta pubblicistica, Tribunale di S. Maria Capua Vetere 9 gennaio 2009, in De Jure; Trib. S. Maria Capua Vetere, 22 luglio 2009, in Fall., 2010, 689 ss. (è la sentenza ex art. 3 d.lgs. n. 270/1999 richiamata nel provvedimento in esame), Trib. Catania, 26 marzo 2010, in ilcaso.it; per l'applicazione del metodo funzionale, App. Torino, 15 febbraio 2010, in Fall., 2010, 689 ss..
In dottrina, per l'esenzione da fallimento, G. NAPOLITANO, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003, 179 ss.; ID., Soggetti privati “enti pubblici”, in Dir. amm., 2003, 822 ss.; DUGATO, Il finanziamento delle società a partecipazione pubblica tra natura dell'interesse e procedimento di costituzione, ivi, 2004, 561 ss; D'ATTORRE, Gli enti di natura pubblica, in I soggetti esclusi dal fallimento a cura di M. Sandulli, Milano, 2007, 110 ss.; ID., Le società in mano pubblica possono fallire?, in Fall., 2009, 715 ss.; ID., Società in mano pubblica e fallimento: una terza via è possibile, in Fall., 2010, 691; ID., Società in mano pubblica e fallimento, in Le società pubbliche a cura di F. Fimmanò, Milano, 2011, 329 ss..
Per l'orientamento ancora prevalente che afferma l'assoggettamento a fallimento delle società in mano pubblica, vedi, tra gli altri, ROMAGNOLI, Le società degli enti pubblici; problemi e giurisdizioni nel tempo delle riforme, in Giur. comm., 2006, I, 478; NIGRO-VATTERMOLI, Diritto della crisi delle imprese, Bologna, 2009, 59; SALVATO, I requisiti di ammissione delle società pubbliche alle procedure concorsuali, in Dir. fall., 2010, I, 634; SCARAFONI, Il fallimento delle società a partecipazione pubblica, in Dir. fall., 2010, I, 438; SORCI, La società a partecipazione pubblica maggioritaria ed il trattamento normativo in caso d'insolvenza, in Le società pubbliche, cit., 365 ss.; DI MARZIO, Insolvenza di società pubbliche e responsabilità degli amministratori. Qualche nota preliminare, in Le società pubbliche, cit., 387.
La norma che disciplina (parzialmente) la materia è l'art. 1 l. fall.. E' da rilevare, per completezza, che il D.L. 28 agosto 2008, n. 134, convertito con modificazioni dalla L. 27 novembre 2008, n. 166 (c.d. “Decreto Alitalia”), ha introdotto norme speciali nel caso di sottoposizione a procedura di ristrutturazione industriale ex D.L. n. 347/2003 di “società operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali”.