La legge fallimentare riformata e la consecuzione di procedure concorsuali

La consecuzione di procedure concorsuali sussiste anche nella legge fallimentare riformata e consente l'individuazione del periodo sospetto per l'esercizio dell'azione revocatoria, l'identificazione dei pagamenti da revocare e la prova della scientia o inscientia decoctionis. L'operatività della medesima non incide sulla disciplina delle esenzioni da revocatoria.

Una S.p.A., nell'aprile 2002, veniva ammessa alla procedura di amministrazione controllata. Il 10 marzo 2006, successivamente al diniego di omologazione della proposta di concordato preventivo, ne veniva dichiarato il fallimento. Il curatore fallimentare agiva in revocatoria in quanto sosteneva che il computo del cosiddetto periodo sospetto decorresse dalla data del decreto di ammissione alla prima procedura. Il Tribunale, pur considerando astrattamente applicabile, anche dopo la riforma fallimentare, il principio di consecuzione delle procedure concorsuali, ritiene non revocabili i pagamenti poiché protetti dall'esenzione di cui all'art. 67, comma 3, lett. a), l. fall..

Il provvedimento affronta diverse questioni. Assume particolare interesse, per prima, quella relativa alla rilevanza del principio di consecuzione delle procedure concorsuali nel contesto della legge fallimentare riformata. Consequenzialmente, quella inerente il rapporto con la nuova disciplina delle revocatorie fallimentari, con particolare riferimento ai casi di esenzione.
Il Tribunale si pronuncia in senso favorevole rispetto alla prima questione. Per quanto attiene alla seconda, stabilisce i confini di operatività del principio in esame puntualizzando che la specifica disciplina applicabile è determinata dalla data di apertura della procedura fallimentare: cosicché nessun rilievo assume la precedente data di apertura della procedura di concordato (e, a maggior ragione, l'ancora più remota data di inizio dell'amministrazione controllata). Ne discende la rilevanza, nel caso di specie (in cui il fallimento è stato dichiarato nell'anno 2006) della disciplina delle esenzioni da revocatoria fallimentare: che si applica ai fallimenti dichiarati successivamente all'entrata in vigore del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con modificazioni in L. 14 maggio 2005, n. 80.
Tale ultima considerazione rappresenta il fondamento della decisione di rigetto della revocatoria proposta dal curatore ex art.702-bis c.p.c..
Infatti, il canone mensile di noleggio dei macchinari e la riparazione/manutenzione dei medesimi costituiscono pagamenti effettuati nei termini d'uso per l'esercizio dell'attività d'impresa.
Infine, il Tribunale barese afferma, condivisibilmente, che soltanto ai fallimenti dichiarati dopo il 17 marzo 2005 deve applicarsi la disciplina delle esenzioni da revocatoria, in quanto solo in tal modo viene garantita l'uguaglianza tra procedure fallimentari e, quindi, tra situazioni similari.

Con riferimento a quest'ultimo aspetto, il giudice di primae curae si allinea a un consolidato orientamento. Invero, è stata anche dichiarata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della disciplina transitoria sulla revocatoria fallimentare, poiché le modifiche introdotte all'art. 67 l. fall. si applicano alle procedure successive all'entrata in vigore del D.L. 14 marzo 2005, n. 35. Nello stesso ordine di idee si pronuncia la dottrina prevalente. Minoritaria, e priva di riscontri in giurisprudenza, la tesi secondo cui il nuovo regime delle esenzioni si applicherebbe considerando il momento in cui l'azione viene intrapresa.
Per quanto invece attiene al principio di consecuzione delle procedure concorsuali, il Tribunale si esprime però in modo apodittico. Infatti, la consecuzione esiste là dove due procedure si susseguono nel tempo e qualora vi sia una correlazione basata su un'identità di qualificazione imprenditoriale e di situazione di crisi.
Tale ultimo aspetto avrebbe meritato maggiore attenzione nella prospettiva di escludere un'eventuale coincidenza della crisi economica. Infatti, secondo una recente pronuncia della Corte di Cassazione, la consecuzione deriva dall'accertamento a posteriori della sussistenza dello stato di insolvenza già all'apertura della procedura minore. Pertanto, un'analisi in questi termini, invero assente, avrebbe consentito di verificare se attualmente possa in effetti ritenersi ancora applicabile il principio di consecuzione e la sua eventuale incidenza sull'azione revocatoria.
In realtà, la fattispecie esaminata dal Tribunale non era di facile soluzione, poiché la procedura inizialmente aperta era quella, ormai abrogata, dell'amministrazione controllata. In quest'ottica, il giudicante sembra seguire quell'opinione del Supremo Collegio che ritiene la situazione di temporanea difficoltà ontologicamente equivalente all'insolvenza, salvo il caso di reversibilità della crisi. Il convincimento è fondato sull'inammissibilità di vanificare la regola della par condicio creditorum.

Il principio di consecuzione delle procedure concorsuali ha rappresentato uno degli argomenti maggiormente controversi nel precedente contesto normativo. Infatti, dottrina e giurisprudenza dominanti lo consideravano applicabile all'ipotesi di consecuzione fra concordato e fallimento. Diversamente, non sussisteva concordia di opinioni nel caso di consecuzione da amministrazione controllata a fallimento. Alla luce della riforma organica della legge fallimentare il dibattito non può considerarsi risolto e vede tuttora contrapposti dottrina e giurisprudenza.

Da un lato si collocano coloro i quali ritengono che l'intervenuta diversificazione dei presupposti oggettivi delle procedure concorsuali - prescindendo in questa sede dal noto dibattito sulla natura, di procedura autonoma ovvero di sub procedimento, degli accordi di ristrutturazione dei debiti - impedirebbe l'applicazione del principio. Dall'altro, coloro i quali sostengono che tale diversità non incida sull'operatività dello stesso in quanto l'unità concettuale delle procedure determina che il fallimento rappresenti il naturale sviluppo della procedura minore, eccezion fatta per l'ipotesi di risanamento. Infine, vi sono coloro i quali ritengono che consecuzione sussista qualora sia accertato che lo stato di insolvenza fosse già manifesto al momento dell'apertura della prima procedura.

L'omesso chiarimento del legislatore in merito al principio di consecuzione costituisce, senza dubbio, un'occasione mancata, che ha reso la questione sfuggente e ha maggiormente alimentato una disputa già densa di implicazioni. Infatti, una parte della dottrina e della giurisprudenza affermano la positivizzazione del principio in esame in ragione della prededuzione dei crediti sorti in occasione o in funzione di procedure concorsuali.
Appare meritevole di accoglimento la tesi intermedia secondo cui occorre accertare il momento in cui il dissesto si è effettivamente manifestato per applicare il principio di consecuzione e i relativi corollari.

In merito alla disciplina transitoria della revocatoria fallimentare, come riformata dal D.L. 14 marzo 2005, n. 35 convertito con modificazioni in L. 14 maggio 2005, n. 80, cfr. da ultimo Cass. 7 ottobre 2010, n. 20834 che si pronuncia per l'infondatezza della questione di legittimità costituzionale. In dottrina, anche per ampi riferimenti, FERRO, Nota a Cass. 7/10/2010 n. 20834, in Foro it., 2010, I, 3315. Sul principio di consecuzione di procedure concorsuali e sul suo significato e le sue implicazioni cfr., ex plurimis, Cass. 26 giugno 1992, n. 8013, in Dir. fall., 1993, II, 55 ss. Sull'applicabilità del principio di consecuzione e sulla rilevanza di quello di unitarietà delle procedure concorsuali per tutte Cass. 6 agosto 2010, n. 18437. Sull'equivalenza della temporanea difficoltà all'insolvenza, salvo il caso di reversibilità della crisi, Cass. 28 novembre 2008, n. 28445. In generale sulle azioni revocatorie per tutti G. TERRANOVA, La nuova disciplina delle revocatorie fallimentari, Torino, 2006, passim. Sulla consecuzione di procedure, ex multis, GIO. TARZIA, Le azioni revocatorie nelle procedure concorsuali, Milano, 2003, 51 ss.; G.B. NARDECCHIA, Il periodo sospetto nella nuova disciplina della revocatoria fallimentare, in Fall., 2008, 1250 ss. Per l'esame del dibattito sul principio di consecuzione A. DI IULIO, La revocatoria fallimentare, in Trattato di diritto delle procedure concorsuali, vol. I, diretto e coordinato da U. Apice, Torino, 2010. Secondo L. GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare. La nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, Torino, 2006, 148 s., l'omessa definizione legislativa dello stato di crisi comporta il venir meno del fondamento della tesi della retrodatazione del periodo sospetto. Di contrario avviso C. CAVALLINI, Sub art.67, in Commentario alla legge fallimentare. Artt. 64-123, diretto da C. Cavallini, Milano, 2010.
La disciplina attinente alla fattispecie esaminata dal Tribunale di Bari è quella dell'art. 67 r.d. 16 marzo 1942 n. 267, come modificato dal D.L. 14 marzo 2005, n.35 convertito con modificazioni in L. 14 maggio 2005, n.80.