Insolvenza transfrontaliera e art. 13 Reg. CE 1346/00, eccezione all’applicazione della lex fori concursus in materia di revocatoria

La seconda condizione imposta dall'art. 13 del Regolamento (CE) 1346/2000, relativo alle procedure di insolvenza transfrontaliera, affinché il beneficiario di un atto pregiudizievole alla massa dei creditori possa escludere l'applicazione a detto atto della lex fori concursus, ossia la non impugnabilità dello stesso secondo la legge applicabile, deve essere dimostrata in concreto e limitatamente alle forme di invalidità, nullità o annullabilità previste dalla disciplina delle procedure concorsuali, con esclusione di quelle previste dal diritto comune.

Innanzi al Tribunale di Busto Arsizio viene presentata domanda di revocatoria fallimentare ex art. 67, comma 2, l. fall., con riguardo ai pagamenti eseguiti in esecuzione di un contratto di leasing da due società per azioni italiane, entrambe sottoposte ad amministrazione straordinaria, nei confronti di altrettante società regolate dal diritto irlandese ed aventi sede in Irlanda. Il Tribunale rigetta la domanda ritenendo applicabile al caso di specie l'art. 13 del Regolamento (CE) 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza transfrontaliere, disposizione che consente di escludere, a determinate condizioni, l'applicazione della lex fori concursus.

Il caso sottoposto all'attenzione del Tribunale di Busto Arsizio imponeva di considerare due aspetti. Da un lato e preliminarmente richiedeva di verificare, in generale, l'applicabilità del Regolamento (CE) 1346/2000 al caso di specie - un'azione per la revocatoria fallimentare instaurata nei confronti di due convenute irlandesi (meglio, società regolate dal diritto irlandese e aventi sede in Irlanda) all'interno di una procedura concorsuale italiana - e, in particolare, la competenza giurisdizionale del giudice adito a conoscere di detta azione. Sotto questo profilo il Tribunale di Busto Arsizio risolve brevemente la questione individuando la rilevanza transfrontaliera della fattispecie, e di conseguenza l'applicabilità del regolamento alla stessa, nella circostanza che nella gestione della singola procedura vengano in gioco problematiche di applicazione di una legge diversa da quella dello Stato procedente. La competenza giurisdizionale del tribunale adito sembra essere stata ritenuta dal giudicante sulla base della lex fori consursus, senza però alcun esame espresso della questione, peraltro non contestata dalle parti.
Dall'altro lato, stabilita l'applicabilità del regolamento ed accertata la competenza giurisdizionale del Tribunale adito, si poneva la più complessa questione dell'interpretazione e applicazione dell'art. 13 del Regolamento 1346/2000, che introduce, con l'obiettivo di tutelare le legittime aspettative delle parti e la certezza delle transazioni, un'eccezione alla regola generale stabilita dall'art. 4 del medesimo regolamento, ovvero l'applicazione della lex fori concursus alla procedura concorsuale e ai suoi effetti. L'art. 13 consente infatti a chi ha beneficiato di atti pregiudizievoli alla massa dei creditori di escludere l'applicazione della lex fori concursus e, dunque, salvare l'atto a condizione di provare che
1) tale atto sia soggetto alla legge di uno Stato membro diverso dallo Stato di apertura
2) che “tale legge non consenta, nella fattispecie, di impugnare tale atto con alcun mezzo”.
Con riferimento al caso di specie, si richiedeva al giudice adito di chiarire in particolare la natura dell'eccezione, da un lato, e le sue condizioni di applicazione, dall'altro, segnatamente in relazione al contenuto e all'ampiezza dell'onere probatorio imposto alla parte interessata.
Sotto questo secondo profilo, il Tribunale di Busto Arsizio applica l'art. 13 del Regolamento 1346/2000 al caso di specie e, ritenendone soddisfatte le condizioni, rigetta la domanda attorea. Definita la natura della citata disposizione - che non è norma sulla competenza giurisdizionale né di norma di conflitto in materia di revocatoria fallimentare, ciò che esclude l'operatività del principio iura novit curia, ma norma che integra l'art. 67, comma 3, l. fall. introducendo un'ulteriore categoria di atti non soggetti all'azione revocatoria - e accertata la soggezione dell'atto alla legge inglese in virtù di una clausola di scelta di electio legis, il giudice adito si concentra sulla seconda delle due condizioni prescritte dall'art. 13, Reg. 1346/00. Sul punto ritiene il Tribunale che la non impugnabilità dell'atto pregiudizievole secondo la legge dello Stato membro, diverso da quello della procedura, ad esso applicabile debba essere dimostrata in concreto e non in astratto, vale a dire in relazione alla fattispecie sottoposta all'esame del giudice adito; diversamente, la citata disposizione sarebbe svuotata di significato. Inoltre, prosegue il giudice adito, la prova negativa deve essere data solo in relazione alle regole del concorso e cioè deve essere circoscritta alle forme di invalidità previste dal diritto delle procedure concorsuali e non estendersi alle forme di invalidità previste dal diritto comune dell'ordinamento richiamato.

La sentenza del Tribunale di Busto Arsizio in commento costituisce uno dei pochissimi casi in cui la giurisprudenza italiana si è occupata dell'interpretazione e dell'applicazione dell'art. 13 Reg. 1346/2000, e si distingue da essi per aver fatto applicazione dell'eccezione in essa prevista (si veda in particolare l'opposta decisione resa qualche anno prima, in un caso simile, dal medesimo Tribunale: v. Trib. Busto Arsizio, 27 giugno 2008, m. 594 in Il Fallim., 476 con nota di Proto). Seppure condivisibili appaiono le conclusioni del giudice adito in merito alle questioni dell'applicabilità del Regolamento 1346/2000 alla fattispecie in esame e alla sussistenza delle competenza giurisdizionale del giudice italiano, entrambe avrebbero forse meritato maggiore attenzione, considerate le incertezze che circondano da un lato la delimitazione dell'ambito di applicazione del regolamento e, soprattutto, l'individuazione dei criteri per la determinazione della competenza giurisdizionale in tema di revocatoria fallimentare del tutto assenti nel citato regolamento (diverse le ipotesi ricostruttive avanzate dalla dottrina sul punto). Del resto si trattava di aspetti non contestati dalle parti.
L'importanza della decisione risiede però nel secondo profilo affrontato dal Tribunale, quello relativo all'art. 13 del Regolamento 1346/2000. La presenza nel caso di specie di una clausola (non contestata) di scelta della legge applicabile agli atti che si vorrebbero assoggettare a revocatoria fallimentare solleva il giudice adito dall'affrontare un'altra spinosa questione e cioè in base a quale legge debba determinarsi il diritto applicabile agli atti in questione. In merito all'inesistenza di mezzi di impugnazione di tali atti, il Tribunale segue la tesi, pressoché unanimemente condivisa in dottrina, della necessità di una prova in concreto dell'inesistenza di mezzi di impugnazione, mentre si discosta dall'orientamento dottrinale prevalente che considera necessario verificare l'inesistenza di mezzi di impugnazione dell'atto in questione anche con riferimento al diritto comune, ritenendo di dover limitare il campo di indagine alla sola disciplina delle procedure concorsuali.
Infine, va segnalato che il giudice adito, pur avendo escluso l'operatività del principio iura novit curia rispetto all'applicazione dell'art. 13, impiega tuttavia lo strumento della CTU per accertare definitivamente il contenuto della legge inglese applicabile agli atti contestati in punto di impugnabilità degli stessi. Sul tema dei rapporti tra l'art. 13 e il citato principio (codificato peraltro dall'art. 14 della Legge n. 218/1995) due tesi contrapposte sono state ugualmente sostenute in dottrina: da un lato, vi è chi considera l'art. 13 come una deroga al principio iura novit curia (cosicché la questione del diritto applicabile ai sensi dell'art. 13 sarebbe una questione di fatto); dall'altro lato c'è invece chi ritiene che il suddetto principio non soffra alcuna deroga ad opera dell'art. 13, Reg. 1346/2000, dal momento che quest'ultimo non pone un vero e proprio problema di applicazione del diritto straniero richiamato dalle norme di conflitto in qualità di legge applicabile.

Cade rispetto alla sentenza del Tribunale di Busto Arsizio in commento, Reg. 1346/2000, l'accusa di cecità rispetto al meccanismo regolato dall'art. 13 Regolamento 1346/2000, mossa da autorevole dottrina in relazione alla decisione resa in un caso simile dal medesimo Tribunale nel 2008. La sentenza infatti si segnala anzitutto per essere la prima nota ad aver applicato l'eccezione di cui alla citata disposizione in un procedimento per revocatoria fallimentare instaurato in Italia. Apprezzabile lo sforzo interpretativo del giudice adito che dimostra di aver consapevolmente affrontato, sebbene con soluzioni non sempre condivisibili e argomentazioni in alcuni punti non particolarmente lineari, i dubbi interpretativi che circondano l'eccezione introdotta dalla citata disposizione.

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