La Corte di Giustizia e il COMI: eppur (forse) si muove!

Come si sa, il

in primo luogo distribuisce tra i vari giudici dell'Unione europea la competenza internazionale ad aprire procedure di insolvenza.

A ciò provvede anzitutto l'

, che al suo primo comma dispone: “Sono competenti ad aprire la procedura di insolvenza i giudici dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali deldebitore. Per le società e le persone giuridiche si presume che il centro degli interessi principali sia, fino a prova contraria, il luogo in cui si trova la sede statutaria

Tale disposizione a sua volta è integrata dal considerando 13: “per «centro degli interessi principali» si dovrebbe intendere il luogo in cui il debitore esercita in modo abituale, e pertanto riconoscibile dai terzi, la gestione dei suoi interessi

Il centro degli interessi principali del debitore, o, secondo l'espressione ormai invalsa nella prassi, il suo “COMI” (inglese: Center Of MainInterests), costituisce così il criterio di competenza internazionale ad aprire procedure di insolvenza.

In effetti, tutto il Regolamento ruota intorno al concetto di COMI, e quindi non può stupire che proprio sul COMI si sia concentrata sin dall'inizio la massima attenzione degli studiosi, ma soprattutto della prassi.

Limitandoci qui al caso delle società, abbiamo visto che l'art. 3 presume che il COMI coincida con la sede statutaria; tuttavia si tratta di presunzione semplice, passibile quindi di prova contraria, la quale a sua volta, alla luce del considerando 13, consiste nella dimostrazione che il debitore in realtà gestisce i propri interessi in un luogo diverso da quello della sede statutaria. E quindi ecco la necessità di stabilire cosa si debba intendere per effettiva gestione degli interessi, oltretutto in modo “riconoscibile dai terzi”, come prescritto dal considerando 13.

La Corte di giustizia delle Comunità europee ha affrontato il problema col caso Eurofood: quest'ultima era una società del Gruppo Parmalat, con sede statutaria in Irlanda, però di fatto gestita dalla capogruppo italiana di Collecchio. Entrata in insolvenza, fu assoggettata quasi contemporaneamente a due procedure di insolvenza, una irlandese, l'altra italiana, la prima basata sull'assunto che il COMI era a Dublino, dove Eurofood aveva la propria sede statutaria, l'altra che, in realtà, la gestione avveniva in Italia presso la capogruppo Parmalat.

La questione, dopo un iter abbastanza complesso, è infine approdata alla

, è stata tranchant: “per determinare il centro degli interessi principali di una società debitrice, la presunzione semplice prevista dal legislatore comunitario a favore della sede statutaria di tale società può essere superata soltanto se elementi obiettivi e verificabili da parte di terzi consentono di determinare l'esistenza di una situazione reale diversa da quella che si ritiene corrispondere alla collocazione in detta sede statutaria. Ciò potrebbe in particolare valere per una società fantasma, la quale non svolgesse alcuna attività nel territorio dello Stato membro in cui si trova la sua sede sociale. Per contro, quando una società svolge la propria attività sul territorio dello Stato membro in cui ha sede, il semplice fatto che le sue scelte gestionali siano o possano essere controllate da una società madre stabilita in un altro Stato membro non è sufficiente per superare la presunzione stabilita dal Regolamento

La Corte, del resto, ha motivato tanto rigore: “il centro degli interessi principali deve essere individuato in base a criteri al tempo stesso obbiettivi e verificabili dai terzi. Tale obbiettività e tale possibilità di verifica da parte dei terzi sono necessarie per garantire la certezza del diritto e la prevedibilità dell'individuazione del giudice competente ad aprire una procedura di insolvenza principale. Tale certezza del diritto e tale prevedibilità sono ancora più importanti in quanto determinare il giudice competente significa anche, ai sensi dell'art. 4, n. 1, del Regolamento, determinare la legge applicabile

Soffermiamoci su quest'ultimo passaggio: il Regolamento n. 1346 detta, al suo

, come si è visto, i criteri per determinare il Paese membro cui spetta la competenza internazionale ad aprire una data procedura di insolvenza.

L'art. 4, a sua volta, dispone che la procedura è regolata dalla legge dello Stato in cui essa è stata aperta (lex concursus). In altre parole, i criteri stabiliti dall'art. 3, tra i quali in primo luogo il COMI, servono in via diretta ai fini della competenza internazionale, ma anche, in via indiretta, a stabilire il diritto applicabile alla procedura così aperta.

Poniamoci quindi - dice in sostanza la Corte -, dal punto di vista del terzo che entra in relazione con un dato imprenditore: questo terzo si prospetterà anche l'ipotesi che la sua controparte venga assoggettata a procedura di insolvenza, e quindi sarà per lui necessario prevedere anche il diritto nazionale che regolerà tale relazione, una volta aperta detta procedura. A tal fine, data la descritta interazione tra gli articoli 3 e 4 del Regolamento, il diritto nazionale che regolerà la relazione sarà automaticamente quello dello Stato in cui è localizzato il COMI del debitore. Ma è giusto che la relativa individuazione avvenga sulla base di elementi esteriori e facilmente accertabili (il primo luogo, la sede statutaria), senza obbligare ad un'indagine sulla interiorità

Di qui l'esigenza, secondo la sentenza Eurofood, che il COMI sia individuato sulla base di elementi oggettivi e facilmente verificabili per i terzi, e di qui anche l'esempio di (quasi, si direbbe) unica ipotesi di superabilità della presunzione basata sulla sede statutaria, della società “fantasma”, quella cioè che assolutamente non svolge attività alcuna nello Stato in cui tale sede è fissata.

La sentenza Eurofood, così rigorosa e monolitica, ha avuto però una sorte davvero strana, e raramente riscontrabile nella giurisprudenza della Corte di giustizia: essa, cioè, è continuamente citata e omaggiata nelle giurisprudenze nazionali quale riferimento obbligatorio ed imprescindibile, salvo poi essere di fatto (quasi) regolarmente disattesa.

Del resto, anche prima di Eurofood la presunzione di coincidenza del COMI con la sede statutaria era interpretata con molta elasticità. Sin dagli albori dell'applicazione del Regolamento (entrato in vigore, come si sa, il 31 maggio 2002) aveva preso corpo, in particolare, quello che fu ben presto chiamato - un po' stizzosamente - l'anglo-saxon approach, e cioè i giudici inglesi davano quasi per scontato che, in caso di gruppo societario, il COMI delle società controllate fosse da individuarsi nel Paese in cui opera la dirigenza del gruppo stesso (e quindi, date le fattispecie, nel Regno Unito) e ciò anche per le controllate con sede legale all'estero: si vedano in tal senso, a cavallo di Eurofood, i casi Daysitek, Rover, Collins & Aikman, Enron Directo,Cris Cross Telecommunication Group, Aim Underwriting Agencies, NortelNetworks, etc.

Ma, anche senza andare in Albione, nella stessa Francia, che pure nel caso Daysitek aveva vivacemente contestato la competenza del giudice inglese, di fatto non si esitò ad applicare lo stesso principio: emblematico è il caso Eurotunnel, nel quale il Tribunale di commercio di Parigi ha assoggettato a procedura francese diciassette società del gruppo Eurotunnel, tra le quali dieci disseminate in altri Paesi dell'Unione, in sostanza motivando che queste, di fatto, erano gestite, appunto, da Parigi. Ed è curioso ricordare che i giudici francesi nella loro decisione si sono espressamente richiamati a Eurofood (pronunciata quindici giorni prima), ma applicando poi in concreto una massima opposta.

Lo stesso, in fondo, è accaduto in Italia con la sentenza del

, la quale, previo l'omaggio di rito a Eurofood, ha ravvisato in Italia il COMI di una società lussemburghese appartenente ad un gruppo con vertice italiano, argomentando che la sua attività era costituita essenzialmente dall'emissione di prestiti obbligazionari di cui si erano fatti garanti le altre società del gruppo stesso.

Più articolato, ma sostanzialmente non dissimile, la pronuncia di Tribunale di Milano, 26 luglio 2011, che ha individuato in Italia, e non presso la sede statutaria in Portogallo, il COMI di una società che in Portogallo, dove pure era la sede statutaria, aveva un semplice recapito, mentre tutta l'attività economica, organizzativa e decisionale, nonché la vendita dei prodotti, era svolta in Milano, e parimenti in Milano avevano la propria sede le altre società del gruppo.

Ma anche le Sezioni Unite della S. Corte di cassazione (sentenza 18 maggio 2009, n. 11398) ha stabilito che il COMI è da ravvisarsi dove l'impresa ha il centro della propria attività direttiva, amministrativa e organizzativa, senza porsi il problema della riconoscibilità.

Questa giurisprudenza (che non è che una parte della numerosissima rintracciabile in tutta l'Unione) non fa parola, o almeno non fa parola esplicita, di uno dei punti sui quali la Corte di giustizia con Eurofood aveva incentrato la propria motivazione, e cioè della circostanza che, per superare la presunzione della coincidenza del COMI con la sede statutaria, occorreva che la diversa collocazione fosse riconoscibile ad opera dei soggetti esterni alla impresa, quella riconoscibilità che invece costituisce uno dei requisiti posti, come abbiamo visto, dal considerando 13 del Regolamento.

Invece tale requisito è stato ora privilegiato dalla

, che in effetti fa un'importante apertura, non prevista in Eurofood: se è esatto che il centro degli interessi principali del debitore deve essere individuato in base a criteri al tempo stesso obiettivi e riconoscibili dai terzi, “si deve ritenere che tale esigenza di obiettività e tale riconoscibilità risultino soddisfatte qualora gli elementi materiali presi in considerazione per stabilire il luogo in cui la società debitrice gestisce abitualmente i suoi interessi siano stati oggetti di una pubblicità o, quantomeno, siano stati circondati da una trasparenza sufficiente a far sì che i terzi - vale a dire segnatamente i creditori della società stessa - ne abbiano potuto avere conoscenza

Come si vede, un passo avanti notevole rispetto ad Eurofood: lì infatti si confinava la possibilità di superamento della presunzione di coincidenza del COMI con la sede statutaria praticamente alla sola ipotesi della società fantasma

La Corte ha espresso, del resto inevitabilmente, un criterio astratto: sarà ora interessante vedere come il Tribunale di Bari, e cioè il giudice che ha sollevato la questione pregiudiziale, applicherà tale criterio nel concreto. Ricordiamo infatti che nella fattispecie la questione del COMI era sulla rilevanza o meno del fatto che la società debitrice, la quale aveva trasferito la propria sede statutaria nel Regno Unito, era però titolare in Italia di beni immobili nonché dell'affitto di due alberghi, non solo, ma aveva anche omesso di comunicare al registro delle imprese di Bari il detto trasferimento di sede. Vedremo ora, cioè, se il Tribunale di Bari riterrà tutto ciò sufficiente a superare la presunzione fondata sulla sede statutaria, una curiosità tanto maggiore se si riflette che questa sentenza Interedil è in fondo il frutto di un braccio di ferro tra il giudice barese e la Cassazione, la quale infatti era già stata investita della questione con regolamento preventivo di giurisdizione, e l'aveva risolta (ordinanza S.U., 20 maggio 2005, n. 10606) (

In Giust. civ., 2005, I, 1777)

affermando l'assoggettabilità della debitrice a fallimento italiano, in quanto il trasferimento di sede nel Regno Unito era stato ritenuto fittizio: e ciononostante il giudice di merito ha sollevato la questione pregiudiziale avanti la Corte di giustizia.

A distanza di poche settimane, la Corte di giustizia ha avuto modo di affrontare nuovamente il problema del COMI: ciò con la sentenza 15 dicembre 2011, in causa C-191/10. In tal caso la questione era, in sostanza, se la confusione dei patrimoni tra due società, delle quali una assoggettata a procedura concorsuale in uno Stato membro, fosse idonea a spostare il COMI dell'altra (con sede statutaria in altro Stato membro) nel primo di detti stessi Stati, con conseguente assoggettabilità di entrambe le società a procedura nello stesso Stato.

La Corte ha deciso nel senso negativo, però anche qui discostandosi in misura, sembra, significativa, dalla rigidità di Eurofood: la Corte infatti ha ritenuto che la “presunzione può essere confutata quando, dal punto di vista dei terzi, il luogo dell'amministrazione principale di una società non si trova presso la sede statutaria. In tal caso, la presunzione semplice prevista dal legislatore dell'Unione a favore della sede statutaria di tale società può essere confutata ove elementi obiettivi e riconoscibili da parte dei terzi consentano di determinare l'esistenza di una situazione reale diversa da quella che si presume corrispondere alla collocazione presso la sede statutaria… La valutazione richiesta in merito a tali elementi deve essere svolta globalmente, tenendo conto delle circostanze peculiari di ciascuna situazione (sentenza

punto 52)

La Corte ha poi applicato tale principio rilevando che la mera constatazione della confusione dei patrimoni di tali società non è sufficiente a dimostrare che il centro degli interessi principali delle due società coincide. Per confutare la presunzione, cioè, è necessario che una valutazione globale dell'insieme degli elementi pertinenti permetta di accertare che, in modo riconoscibile dai terzi, il centro effettivo di direzione e controllo delle due società si trova nello stesso Stato membro.

Mettendo assieme queste due pronunce, dunque, al di là delle cautele e dei richiami (di sapore un po' obbligato) alla propria precedente giurisprudenza, non si può, sembra, non rilevare un deciso spostamento rispetto ad Eurofood: lì il fulcro del ragionamento era costituito dalla sede statutaria, qui invece emerge la concreta riconoscibilità ad opera dei terzi che la realtà gestionale della società è collocata in uno Stato diverso da quello della sede statutaria.

A poco poi rileva che in Rastelli la Corte ha ritenuto che la mera confusione dei patrimoni non sia sufficiente a far superare la presunzione: senza entrare nella fattispecie, infatti, sembra di capire che la Corte abbia fatto proprie, in effetti, le osservazioni dei governi francese, olandese ed austriaco, nonché della Commissione, secondo cui la confusione dei patrimoni è un elemento anzitutto difficilmente riconoscibile dai terzi, e che comunque non implica necessariamente un centro di interessi unico, non potendosi infatti escludere che detta confusione sia organizzata a partire da due centri di direzione e di controllo che si trovano in Stati membri diversi.

Certamente questa nuova giurisprudenza costituisce un notevole passo avanti rispetto alla rigidità di Eurofood: tuttavia ci sembra possibile un qualche ulteriore affinamento. In particolare, il richiamo alla sola riconoscibilità esterna potrebbe in fondo agevolare pratiche di forum shopping, e ciò in un ambiente, quello del Regolamento n. 1346, nel quale forum shopping equivale in pratica a law shopping, quale effetto della particolare interazione tra gli artt. 3 e 4 del Regolamento stesso.

Ci spieghiamo meglio: una volta stabilito che il COMI del debitore è dove questi gestisce in modo riconoscibile per i terzi i propri affari, si potrebbe anche immaginare una situazione per la quale il debitore che, operante nello Stato membro A, ritenga però conveniente fallire nello Stato B, trasferisca effettivamente in B la propria attività, in modo palese e dichiarato, per poi poco dopo chiedere al Giudice di B di dichiarare il fallimento. Né si tratta di pura ipotesi di scuola, come dimostra il caso Pin Group: Pin Group era società con sede statutaria in Lussemburgo, dove del resto operava effettivamente. Manifestatasi l'insolvenza, i suoi amministratori decidevano (per il vero forse non a torto, data la fattispecie, visto che Pin era la capogruppo di una serie di società già fallite in Germania) essere opportuno che anche questo nuovo fallimento venisse aperto in Germania. Fu così che la sede statutaria di Pin fu portata a Colonia, dove fu anche effettivamente trasferita la sede operativa, e ciò in modo pienamente dichiarato e riconoscibile ad opera dei terzi. Dopo qualche settimana, Pin portava a termine con successo l'operazione chiedendo, ed ottenendo, la dichiarazione del proprio fallimento a Colonia (anziché in Lussemburgo).

Ecco, quindi, che questo caso PIN sembra dimostrare come un'applicazione troppo meccanica del criterio della riconoscibilità possa dar luogo a forme abbastanza evidenti di forum-law shopping.

A dire il vero, però, il Regolamento offre un rimedio contro questo rischio: e infatti proprio il già ricordato considerando 13 stabilisce, come requisito del COMI, non solo la riconoscibilità del luogo di gestione degli interessi del debitore, ma anche, e forse soprattutto, la abitualità di tale collocazione. Ed è chiaro che, se si fosse prestata attenzione al criterio anche della abitualità, probabilmente, per tornare al caso Pin, non sarebbe stato così facile per la neotedesca Pin ottenere l'apertura a sua carico di un fallimento in Germania, anziché in Lussemburgo.

Però, e qui torniamo a Rastelli e - soprattutto - a Interedil, la Corte di giustizia ha nettamente privilegiato il criterio della riconoscibilità, e altrettanto nettamente ha trascurato quello della abitualità, nonostante, come abbiamo visto, il considerando 13 metta i due criteri sullo stesso piano, e anzi, a ben leggere la norma, anteponga proprio la abitualità, della quale la riconoscibilità è una mera conseguenza: “…il debitore esercita in modo abituale, e pertanto

In definitiva, quindi, condividiamo senz'altro la cauta evoluzione rispetto a Eurofood di cui la Corte ha dato prova, almeno a nostro parere, con Interedil: però si tratta, sembra, di una evoluzione ancora incompleta, sino a che il criterio della riconoscibilità non sia accompagnato da quello della abitualità (come del resto esplicitamente e letteralmente previsto dallo stesso legislatore europeo).