L'attuazione dell'obbligazione solidale nel fallimento di uno o più coobbligati
30 Ottobre 2012
L' art. 61 l . fall . rappresenta il fulcro della disciplina che la legge fallimentare dedica all'attuazione dell'obbligazione solidale nel fallimento di uno o più coobbligati. Dell'impatto del fallimento di questi ultimi sull'obbligazione solidale gli artt. 61- 63 l . fall . regolano, sia pure in modo non esaustivo (Cfr. Bonsignori , in Tr. Galgano, IX, 1986, 406), due distinti profili, indubbiamente connessi fra loro (Cfr. Bonfatti , Il coobbligato del fallito nel fallimento, Milano, 1989, 1 s ): la partecipazione al concorso del creditore non soddisfatto per l'intero prima del fallimento(artt . 61, comma 1 e 62, commi 1 e 3 , l. fall .); la partecipazione al concorso dei coobbligati del fallito nel caso in cui questi siano titolari, attualmente o potenzialmente, di un diritto di regresso (o di rivalsa per surrogazione) nei confronti del condebitore fallito (artt. 61, comma 2 e 62, commi 2 e 3 , l. fall .), anche con specifico riguardo al caso, invero non frequente, in cui tale diritto di regresso sia assistito da garanzia reale (pegno o ipoteca) sui beni del fallito ( art. 63 l . fall .).
È opinione comune che la disciplina degli artt. 61- 63 l . fall . assolva alla funzione di assicurare una tutela rafforzata degli interessi del comune creditore, con l'obiettivo di introdurre misure idonee a temperare il pregiudizio conseguente al sopravvenuto fallimento di uno o più coobbligati e alla ripartizione della perdita fra tutti i creditori concorrenti (Bonsignori , in Tr. Galgano, IX, 1986, 407 s.; Ferro/Di Corrado , 680; AA.VV., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, 295; Maffei Alberti/Ferrari , 297; Nigro-Sandulli-Santoro/Coppola, 868;Rosapepe , in Tr. Buonocore-Bassi, II, 2010, 322 s). A questo scopo, gliartt. 61- 63 l . fall . dettano una disciplina speciale dell'attuazione dell'obbligazione solidale ai (soli)fini della partecipazione al concorso (con valenza endofallimentare), volta ad adeguare le regole di diritto comune - talora anche con rilevanti deroghe (v. gli artt. 61, comma 1°, ult. parte, e 63 . fall .) - alla peculiare situazione che si crea laddove le pretese dei diversi soggetti coinvolti debbano realizzarsi non più sul piano individuale, ma nel fallimento di uno o più coobbligati (Bonfatti, Il coobbligato, 5 ss.; Satta , 149).
Ne discende che il diritto comune delle obbligazioni solidali, in quanto disciplina generale, continua ad applicarsi a ogni fattispecie che non sia regolata dagli artt. 61- 63 l . fall . Il che può verificarsi sia ai fini all'attuazione in sede endofallimentare dell'obbligazione solidale nei confronti dei coobbligati falliti, con riguardo alla quale gli artt. 1299 ss. c.c. pacificamente assolvono a una funzione suppletiva o integrativa (Bonsignori , in Tr. Galgano, IX, 1986, 406 s.; Jorio/F.S. Martorano , 847; Nigro-Sandulli-Santoro/Coppola, 869); sia ai fini dell'attuazione in sede extrafallimentare dell'obbligazione solidale nei confronti dei coobbligati non falliti, con riguardo alla quale gliartt. 1299 ss. c.c. costituiscono fonte esclusiva di disciplina, stante l'estraneità della fattispecie al perimetro di applicazione degli artt. 61- 63 l . fall . (Con specifico riguardo alla regola dell' art. 61, comma 1°, l. fall ., cfr. Inzitari , in Comm. SB, 1986, 248; Ferro/Di Corrado , 681).
Nei limiti suindicati, gli artt. 61- 63 l . fall . si applicano ad ogni fattispecie in cui il fallito sia legato ad altri soggetti da un vincolo di solidarietà passiva, a prescindere dalla circostanza che l'obbligazione sia assunta nell'interesse comune oppure nell'interesse esclusivo di un coobbligato, ivi compresa, dunque, l'obbligazione solidale derivante da fideiussione o, più in generale, da garanzia personale (Piscitello , in BBTC, 1991, I, 191 ss.; Jorio/F.S. Martorano , 846; in senso contrario, v. tuttavia l'opinione minoritaria espressa daPisani Massamormile , in DG, 1984, 357 ss.). Inoltre, in forza del rinvio disposto dall'art. 169 l . fall ., gli artt. 61- 63 l . fall . si applicano anche oltre la procedura del fallimento, e segnatamente nel caso in cui un coobbligato sia ammesso a concordato preventivo (Jorio/F.S. Martorano , 847; v. infra sub art. 169).
Nel suddescritto contesto, è attribuito rilievo determinante alla collocazione temporale degli atti di soddisfacimento del comune creditore rispetto alla data del fallimento del coobbligato. Infatti, il discrimine applicativo fra la fattispecie dell' art. 61 l . fall . e quella dell' art. 62 l . fall . si asside nel fatto che il pagamento, totale o parziale, del comune creditore ad opera di altro coobbligato sia eseguito successivamente ( art. 61 l . fall .) oppure anteriormente ( art. 62 l . fall .) rispetto alla dichiarazione di fallimento del condebitore (Bonfatti , Il coobbligato, 15 ss.; C 08/903; Trib. Ascoli Piceno, 21-10-1992).La partecipazione al concorso del creditore non soddisfatto prima del fallimento
L' art. 61, comma 1 , l. fall . disciplina la partecipazione al concorso del comune creditore non ancora soddisfatto, con particolare riguardo agli effetti dei pagamenti ricevuti da altri condebitori successivamente al fallimento del coobbligato (per i pagamenti anteriori, v. infra sub art. 62).
Il creditore concorre nel fallimento di ciascun coobbligato fallito «per l'intero credito in capitale e accessori, sino al totale pagamento». Il diritto del creditore di essere ammesso al passivo del fallimento di ogni condebitore per l'«intero credito» altro non è che la naturale conseguenza del vincolo di solidarietà passiva, in forza del quale ciascun coobbligato è tenuto per l'intero ai sensi dell'art. 1292 c.c. (Bonfatti , Il coobbligato, 5 s.). La specialità della previsione rispetto al diritto comune risiede nel fatto che, in sede fallimentare, un tale diritto permane in capo al creditore «sino al totale pagamento», con conseguente potere «di mantenere ferma l'insinuazione nel passivo del coobbligato fallito per l'importo originario ad onta dei pagamenti parziali» ricevuti dagli altri condebitori dopo la dichiarazione di fallimento (Piscitello , in BBTC, 1991, I, 204).
Ai fini dell'attuazione dell'obbligazione solidale nei riguardi del coobbligato fallito, vige pertanto il principio della irrilevanza endofallimentare dei pagamenti parziali successivi al fallimento. I quali, in deroga ai princìpi di diritto comune, sono ex lege inidonei a determinare una corrispondente riduzione della pretesa creditoria nel fallimento del coobbligato (Bonfatti , Il coobbligato, 15 ss.; C 08/903), a prescindere dalla circostanza che il soddisfacimento parziale del creditore provenga dagli altri condebitori in bonis oppure da riparti eseguiti nel fallimento di questi ultimi (Satta , 149 s.; Bonfatti , Il coobbligato, 6 ss.; Jorio/F.S. Martorano , 848;Ambrosini , in Tr. Cottino, XI, 2008, 379; Nigro-Sandulli/Coppola, 355; Rosapepe , in Tr. Buonocore-Bassi, II, 2010, 322; in giurisprudenza, v. Trib. Milano, 9-5-2008, in Fa, 2008, 1225). Tale principio non vale, invece, al di fuori del fallimento nei rapporti fra il creditore e i coobbligati in bonis, nei confronti dei quali, come si è detto (v. supra, par. 1), riprende vigore il principio dell'efficacia estintiva del pagamento parziale di cui all'art. 1292 c.c . (Inzitari , in Comm. SB, 1986, 248; Ferro/Di Corrado , 681;Ambrosini , in Tr. Cottino, XI, 2008, 379 s.).
Benché il fondamento del principio stabilito dall' art. 61, comm a 1 , l. fall . sia comunemente ricondotto all'esigenza di assicurare una tutela rafforzata dell'interesse del creditore (v. supra, par. 1), non mancano opinioni di diverso tenore. Si è sostenuto, con una mera variante della tesi dominante, che la previsione sarebbe «imposta dalla funzione stessa della solidarietà, che è quella di assicurare il pagamento dell'intero credito ponendo il creditore al riparo dalla insolvenza del singolo debitore» (Satta , 150); oppure che essa rappresenterebbe la naturale conseguenza della regola della c.d. «cristallizzazione» dei crediti (art. 55 l . fall .), la quale, nel caso riguardato, opererebbe a vantaggio (e non a svantaggio) del creditore (Ferrara-Borgioli , 365 ss ); nonché, nel contesto di una più generale rivisitazione della disciplina del diritto di regresso (o di rivalsa per surrogazione) di cui all'art. 61, comma 2 , l. fall ., che «nell'ipotesi di adempimento parziale del condebitore in bonis, il diritto di mantenere l'insinuazione per l'importo originario del credito ad onta dei pagamenti parziali, è statuito (…) al diverso fine di rendere possibile la soddisfazione del solvens attraverso l'utilizzazione del meccanismo della surrogazione» (Piscitello , in BBTC, 1991, I, 208).
L'entità del credito per il quale il creditore ha diritto di essere ammesso al passivo ai sensi dell' art. 61, c omma 1 , l.fall . comprende sia il capitale, sia gli interessi esistenti alla data della dichiarazione di fallimento di ciascun condebitore. Con la conseguenza che, in caso di fallimenti di una pluralità di coobbligati dichiarati in tempi diversi, differente può risultare anche l'entità del credito avente titolo per l'ammissione al passivo in ciascuna procedura (Bonfatti , Il coobbligato, 5 s.).
Il pagamento integrale del credito determina l'estinzione del diritto del creditore di partecipare al concorso (e, conseguentemente, l'ammissibilità delle azioni di regresso ai sensi dell' art. 61, comma 2 , l. fall .), a prescindere dalle modalità con le quali un tale risultato sia conseguito (Bonfatti , Il coobbligato, 10 ss. e 122). In tal caso, il creditore è tenuto, se non a rinunciare all'ammissione al passivo (rinuncia che, peraltro, potrebbe trovare impedimento nell'esigenza di salvaguardare il diritto di rivalsa per surrogazione del solvens), a rifiutarsi di accettare i successivi riparti dell'attivo fallimentare (Ferro/Di Corrado , 681). Nel caso in cui il creditore riceva somme in eccedenza, si ritiene che le stesse, salva la ripartizione interna fra i condebitori, debbano essere restituite al curatore del coobbligato fallito e, qualora vi siano più coobbligati falliti, a ciascun curatore in misura proporzionale a quanto corrisposto al creditore (Maffei Alberti/Ferrari , 297).
L'esigenza di salvaguardare in via preventiva il diritto di partecipare al concorso (su cui v. infra par. 4), potenzialmente spettante ai coobbligati exart. 61, comma 2 , l. fall ., ha indotto una parte minoritaria della dottrina a configurare la domanda tempestiva di ammissione al passivo come un obbligo o, quantomeno, un onere del comune creditore, al cui mancato adempimento conseguirebbe la liberazione degli altri debitori solidali (Ciampi , in Fa, 1986, 489). La tesi, sicuramente infondata nel caso di obbligazioni solidali a interesse comune, potrebbe trovare un appiglio, limitatamente al fideiussore (non escusso), nella previsione dell'art. 1957 c.c. , nella misura in cui quest'ultima regola non sia derogata nel contratto (come accade di frequente nella prassi) e sia ritenuta applicabile, con gli opportuni adattamenti, anche laddove sopravvenga il fallimento del debitore principale (Bonfatti , Il coobbligato, 170 ss ).La partecipazione al concorso del coobbligato adempiente in pendenza di fallimento
L' art. 61, comma 2, l. fall . disciplina la partecipazione al concorso dei coobbligati solidali del fallito, sempre nell'ipotesi in cui il comune creditore non sia integralmente soddisfatto prima del fallimento (per i pagamenti anteriori, v. infra sub art. 62).
In tal caso, si realizza quella che è stata efficacemente definita una «speciale forma di postergazione» del credito di regresso del coobbligato solvente (AA.VV., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, 294): i pagamenti parziali eseguiti in pendenza di fallimento, anche se eccedenti la quota spettante al solvens nei rapporti interni, legittimano l'esercizio del «regresso fra coobbligati falliti» non con effetto immediato, ma «solo dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l'intero credito» (App. Torino, 7-2-2007).
La collocazione della norma in rapporto al diritto comune dipende dall'opinione accolta con riguardo al trattamento giuridico da riservare al c.d. regresso parziale nella disciplina generale delle obbligazioni solidali. Secondo l'opinione prevalente, l' art. 61 , comma 2 , l. fall . rappresenterebbe espressione di un principio, in quanto mera trasposizione in ambito fallimentare del divieto di regresso parziale che si assume costituire parte integrante nella disciplina di diritto comune (Bonfatti , Il coobbligato, 128 s.; Jorio/F.S. Martorano , 852; Nigro-Sandulli-Santoro/Coppola, 870;Rosapepe , in Tr. Buonocore-Bassi, II, 2010, 323). Tuttavia, non difettano opinioni minoritarie tese a qualificare l'art. 61, comma 2 , l. fall . come norma di eccezione, sul presupposto dell'insussistenza nella disciplina generale di un divieto di regresso parziale (Piscitello , in BBTC, 1991, I, 193 ss ); oppure sul presupposto, invero assai discutibile, che la disposizione in commento escluderebbe del tutto, anche in caso di pagamento dell'intero credito, il regresso fra coobbligati non falliti (Ferro/Di Corrado , 682 ss ).
Il fondamento della previsione limitativa del diritto di regresso fra coobbligati è da individuarsi in stretta connessione con la regola dell'irrilevanza endofallimentare dei pagamenti parziali stabilita dall' art. 61, comma 1 , l. fall . (Satta , 151; Jorio/F.S. Martorano , 851). In una situazione in cui il creditore è legittimato a tenere ferma la domanda di ammissione al passivo per l'intero credito nonostante i pagamenti parziali ricevuti, ammettere il regresso (o la surrogazione) parziale del coobbligato (e, in particolare, la collocazione di tali pretese sul ricavato del fallimento) significherebbe consentire un'artificiosa duplicazione del passivo fallimentare in relazione al medesimo credito (Jorio/F.S. Martorano , 852 s.;Ambrosini , in Tr. Cottino, XI, 2008, 380; C 08/903), con la conseguenza che «il patrimonio del coobbligato solidale fallito risponderebbe in proporzione di un importo sempre maggiore non soltanto del debito residuo, ma addirittura del debito originario» (Bonfatti , Il coobbligato, 179 e 127 ss.).
Nonostante l'apparente ristrettezza del tenore letterale dell' art. 61, comma 2 , l.fall ., è opinione consolidata quella secondo cui l'ambito di applicazione del divieto:
Il presupposto del soddisfacimento integrale del credito opera come fatto oggettivo: rilevano non già le modalità o la provenienza soggettiva dei pagamenti ex parte debitoris, ma esclusivamente la circostanza che il complesso degli stessi integri l'adempimento per l'intero ex parte creditoris ( Cass. 903/2008 ; cfr. anche Bonfatti , Il coobbligato, 10 ss. e 122). In presenza del suddetto presupposto, il diritto di regresso può essere esercitato nella misura in cui il pagamento effettuato ecceda la quota spettante al solvens nei rapporti interni e nei limiti di tale eccedenza (Jorio/F.S. Martorano , 853).
In linea di principio, lo strumento tramite il quale il solvens può far valere il proprio diritto di rivalsa verso il condebitore fallito è quello della domanda di ammissione al passivo fallimentare, tempestiva oppure tardiva a seconda del momento in cui si sia verificato il presupposto dell'integrale pagamento ( Cass. 903/2008 ). Stanti le molteplici soluzioni prospettate in dottrina e in giurisprudenza, è tuttavia opportuno distinguere a seconda che il coobbligato eserciti in sede fallimentare il diritto di rivalsa per surrogazione oppure il diritto di regresso (in senso stretto).
È pacifico, in primo luogo, che il coobbligato abbia diritto a partecipare al concorso in via di surrogazione nelle ragioni del creditore integralmente soddisfatto, in quanto un tale meccanismo determina un mero mutamento soggettivo della titolarità del credito inidoneo a pregiudicare i creditori concorrenti e a violare il principio della c.d. «cristallizzazione» della massa passiva ( Cass. 19097/2007 ; Trib. Monza, 16 aprile 2008 ). In dottrina si discute unicamente se, nel caso in cui il credito sia già insinuato per iniziativa del creditore, sia necessaria un'autonoma domanda di ammissione al passivo da parte del coobbligato (Bonfatti, Il coobbligato, 158 ss.; Nigro-Sandulli-Santoro/Coppola , 871) oppure se il solvens possa avvalersi dell'insinuazione in precedenza formulata dall'originario titolare del diritto (Piscitello , in BBTC, 1991, I, 217). Quest'ultima soluzione sembra trovare conforto nell'attuale formulazione dell'art. 115, comma 2, ultimo periodo,l. fall . (Cfr. Fabiani , 301).
Secondo il più recente (e condivisibile) orientamento della giurisprudenza, il coobbligato è altresì ammesso a esercitare in sede fallimentare, anche tramite insinuazione tardiva, il diritto di regresso (in senso stretto) spettantegli dopo l'integrale soddisfacimento del creditore, a prescindere dalla circostanza che un tale credito sia stato in precedenza ammesso al passivo «con riserva» in via tempestiva (v. infra par. 4). Si ritiene infatti che il credito di regresso, pur essendo fondato su pagamenti eseguiti in pendenza di fallimento, abbia natura concorsuale in ragione dell'anteriorità al fallimento della sua causa genetica ( Cass. 903/2008 ; Trib. Milano, 9 maggio 2008, in Fa, 2008, 1225). A quest'ultima soluzione si contrappone un ulteriore (e più risalente) orientamento, che nega natura concorsuale al credito di regresso sulla base della posteriorità al fallimento dei pagamenti che lo legittimerebbero (v. Bonsignori , in Tr. Galgano, IX, 1986, 410 s.;Vaccarella , in DF, 1967, 54 s. e 62 nt. 31). Con conseguente, supposta inammissibilità della partecipazione al concorso (con domanda tardiva) del solvens che non abbia in precedenza «prenotato» l'ammissione tramite la tempestiva insinuazione «con riserva» del proprio (futuro) credito di regresso (Trib. Taranto, 9 giugno 2006). Un siffatto orientamento si espone a plurimi e fondati rilievi critici (Bonfatti , Il coobbligato, 131 ss., 165 e 239 ss., nonché, di recente,Rosapepe , in Tr. Buonocore-Bassi, II, 2010, 324 s ), anche perché, fra l'altro, è arduo comprendere come un credito ritenuto (per sua natura) non concorsuale possa divenire tale in dipendenza della sua tempestiva insinuazione con riserva (Cass. 903/2008 ). La tutela preventiva del coobbligato
L'elemento più controverso nell'interpretazione dell'art. 61, comma 2, l. fall . è il contenuto del divieto di regresso, nella misura in cui non vi è certezza in ordine alle iniziative che la norma intende precludere ai coobbligati sino a quando «il creditore sia stato soddisfatto per l'intero credito». Una tale incertezza si riflette sulle possibili forme di tutela preventiva dell'interesse del coobbligato solidale (e, sopratutto, del fideiussore) che abbia soddisfatto solo in parte il credito in pendenza di fallimento oppure che non sia stato ancora escusso.
È pacifico che, sino a quando il credito non sia soddisfatto per l'intero, il credito di regresso (o di rivalsa per surrogazione) del coobbligato non possa essere ammesso a partecipare al concorso a titolo pieno, con divieto di ammissione al passivo incondizionata e di immediata collocazione sul ricavato (Jorio/F.S. Martorano , 856.).
Secondo un diffuso orientamento pretorio, la posizione del condebitore, che non abbia adempiuto all'obbligazione prima della dichiarazione di fallimento, potrebbe equipararsi a quella di un creditore condizionale, in relazione all'eventuale esercizio delle azioni di regresso nei confronti del fallito: il divieto di cui all' art. 61, comma 2 , l. fall . non precluderebbe, dunque, una tutela preventiva del coobbligato (escusso in parte o non ancora escusso) nelle forme dell'ammissione al passivo «con riserva», destinata a essere sciolta solo laddove sopravvenga il soddisfacimento del creditore per l'intero credito ( Cass. 13508/2004 ; Trib. Milano, 9 maggio 2008; Trib. Monza, 16 aprile 2008 ; Trib. Modena, 11 febbraio 2003; in dottrina, v. in part. Satta , 151; Nigro-Sandulli-Santoro/Coppola, 872 s.; Fauceglia-Panzani/Celentano , 522 s.) . Altra parte della giurisprudenza (soprattutto di merito) e la dottrina nettamente prevalente negano - con argomenti, peraltro, non sempre coincidenti - l'ammissibilità di una siffatta tutela preventiva del condebitore (Cass. 11953/2003 ; in dottrina, Bonfatti , Il coobbligato, 198 ss.;Ferrara-Borgioli , 366 s. nt. 3;Guglielmucci , 198 nt. 9; Ferro/Di Corrado , 684 ss.), la quale troverebbe impedimento sia nella natura di norma eccezionale dell'art. 55, comma 3 , l. fall . ( Cass. 11953/2003 ), sia nell'impossibilità di stabilire un'analogia fra la posizione del creditore di regresso e quella del creditore condizionale (mentre la pretesa di quest'ultimo, avveratasi la condizione, è destinata ad aggiungersi al restante passivo, la pretesa del primo, a seguito del pagamento integrale del credito, è destinata invece a sostituirsi a quella del creditore soddisfatto (Bonfatti , Il coobbligato, 203)). Peraltro, l'obiezione decisiva alla tesi dell'ammissione al passivo «con riserva» risiede nel rilievo secondo cui una siffatta forma di tutela del coobbligato parzialmente adempiente o non ancora escusso, quantomeno nell'ipotesi in cui il credito principale sia insinuato al passivo per l'intero importo (exart. 61, comma 1 , l. fall .), determinerebbe, in ragione dei conseguenti accantonamenti imposti dall' art. 113, comma 1 , n. 1), l. fall ., «una inammissibile sottrazione di attivo agli altri creditori, perché il creditore percepisce già in proporzione dell'intero importo dell'obbligazione solidale» (Bonfatti , Il coobbligato, 204;Ferrara-Borgioli , 366 s. nt. 3; C 08/903).
In specie laddove si muova dal presupposto che la disciplina in commento introduce una «speciale forma di postergazione» (AA.VV., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, 294), l'unica soluzione idonea ad assicurare una tutela preventiva del coobbligato appare quella di riferire il divieto sancito dall' art. 61, comma 2°, c.c. esclusivamente alla collocazione sul ricavato del credito di regresso e non anche alla sua ammissione al passivo, con conseguente diritto del coobbligato che abbia eseguito pagamenti parziali in pendenza di fallimento di essere ammesso al passivo (senza «riserva»), ma con collocazione sul ricavato subordinata alla mancata collocazione del comune creditore (Bonfatti , Il coobbligato, 178 ss.; in termini non dissimili, AA.VV., Diritto fallimentare. Manuale breve, Milano, 2008, 294 s ). Una tale opinione, i cui esiti consentono di elidere le incongruenze derivanti dall'ammissione «con riserva», si concilia con l'esigenza prioritaria di impedire la «contemporanea collocazione sul ricavato fallimentare del credito solidale e del diritto di “regresso” del coobbligato solvente» (Bonfatti , Il coobbligato, 179). In ogni caso, l'ammissione al passivo nelle forme suddette presuppone l'effettiva titolarità di un diritto di regresso verso il fallito (sia pure parziale) ed è preclusa, dunque, al coobbligato non ancora escusso (Bonfatti , Il coobbligato, 227 ss. e 279 ss.), fatta salva la possibilità del fideiussore (e del coobbligato senza interesse all'assunzione del debito), in caso di inerzia del creditore, di esercitare in sede fallimentare l'azione di rilevazione per «liberazione» exart. 1953 c.c. al fine di ottenere, in sostituzione del titolare, la collocazione sul ricavato del credito garantito (Bonfatti , Il coobbligato, 237 ss.; un cenno in quest'ultimo senso si trova anche in C 08/903). |
