La tutela del sostegno creditizio alle imprese in crisi: istruzioni per l'uso

Con progressivi interventi a partire dalla

e fino alla

, la tutela del sostegno creditizio alle imprese in crisi si è via via incrementata:

- prima con l'esenzione dalla revocatoria (nell'eventuale successivo fallimento) degli atti, pagamenti e garanzie posti in essere nell'esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di un piano attestato;

- poi con la prededucibilità (nell'eventuale successivo fallimento) dei crediti per finanziamenti di banche, di intermediari finanziari e (parzialmente) di soci in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti; con la prededucibilità (nell'eventuale successivo fallimento) dei crediti per finanziamenti di banche e di intermediari finanziari finalizzati alla presentazione di una proposta concordataria o di un accordo per la ristrutturazione dei debiti; con la prededucibilità (nell'eventuale successivo fallimento) del credito per compenso del professionista incaricato della relazione sulla fattibilità del piano concordatario o sulla idoneità dell'accordo di ristrutturazione dei debiti ad assicurare il pagamento dei creditori estranei all'accordo.

Sull'interpretazione di queste norme non si è ancora formata una giurisprudenza; non solo perché essa è più o meno recente, ma anche e soprattutto perché si tratta di disposizioni che prevedono tutele future rispetto allo svolgimento di procedure o all'attuazione di piani di durata non predeterminata, e comunque non breve.

Gli operatori necessitano, però, da subito di “istruzioni per l'uso”, onde evitare contestazioni se e quando si dovesse ricorrere a quelle tutele; a tal fine appare utile dare qui di seguito alcune indicazioni.

Per i concordati e gli accordi di ristrutturazione dei debiti l'esenzione si riferisce genericamente ed in modo oggettivo, cioè chiunque ne sia stato beneficiario, a tutti gli atti, pagamenti e garanzie che sarebbero suscettibili di revocatoria fallimentare, perciò a quelli revocabili a sensi sia del primo che del secondo comma dell'

., ed ancora, si deve ritenere, a quelli a revocabilità limitata a sensi del terzo comma dell'art. 67, ad esempio pagamenti di beni e servizi in termini non usuali, rimesse bancarie che abbiano ridotto in modo consistente e durevole l'esposizione nei confronti della Banca.

Per i piani attestati di risanamento vale quanto detto sopra, con la sola differenza che sarebbero revocabili eventuali garanzie reali prestate su propri beni da terzi che poi vengano dichiarati falliti.

L'esenzione non riguarda eventuali atti a titolo gratuito o pagamenti anticipati

, pur se previsti nel piano concordatario o nell'accordo di ristrutturazione dei debiti o nel piano attestato di risanamento, perché nel successivo fallimento essi sarebbero suscettibili di declaratoria di inefficacia, non di azione di revoca: si tratta di azioni diverse, sotto molteplici aspetti; inoltre l'esonero è contenuto nell'art. 67, dunque anche sotto un aspetto sistematico non appare suscettibile di essere esteso agli atti previsti negli artt. 64 e 65.

Quanto all'azione revocatoria ordinaria, l'esenzione certamente non riguarda quella esercitabile dal creditore a titolo individuale, perché la norma fallimentare non può avere un'efficacia extraconcorsuale e limitare l'applicabilità della norma civilistica dell'

; più dubbia è la risposta per l'azione revocatoria ordinaria esercitabile dal Curatore, potendosi osservare, da un lato, che anch'essa è un'azione revocatoria esperibile nel fallimento a vantaggio di tutti i creditori concorsuali, d'altro lato che, come già detto, le esenzioni sono nel testo dell'art. 67 che riguarda le revocatorie fallimentari, e quella ordinaria è un'azione diversa, anche quando sia esercitata dal Curatore in virtù del disposto dell'art. 66.

Infine, sulle ipotizzabili azioni risarcitorie, individuali e di massa, basate su operazioni compiute nell'esecuzione di un concordato, di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di un piano attestato di risanamento, si dovrebbe rilevare:

- che le azioni risarcitorie per concessione abusiva di credito, se non sono azioni “di massa”, bensì individuali, e possono trovare fondamento nella norma dell'

, non hanno nulla a che vedere con la tutela che qui si sta esaminando;

- che le azioni risarcitorie per un reato di bancarotta sono bensì “di massa”, ma presuppongono il reato, e quindi dovrebbero essere ora escluse in virtù (e nei limiti) dell'esenzione dal reato stabilita dal recente art. 217 bis.

Per gli atti, pagamenti e garanzie in esecuzione di un piano attestato di risanamento

, ai fini dell'esenzione occorre che essi siano successivi all'attestazione del piano; poiché non vi sono qui forme di pubblicità, occorrerà munire di data certa il piano e la sua attestazione.

Per gli atti, pagamenti e garanzie in esecuzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione dei debiti

, si discute se ai fini dell'esenzione la decorrenza sia segnata dall'omologa o invece, già prima, dal deposito in Tribunale della domanda di concordato o dalla pubblicazione nel Registro delle Imprese dell'accordo di ristrutturazione dei debiti; in questo secondo caso (la risposta preferibile è in tal senso) l'esonero sarebbe sospensivamente condizionato all'omologa, che quando sopravviene opera retroattivamente.

Qui, ovviamente, non vi è problema di data certa per la decorrenza dell'esenzione, quale che sia la risposta interpretativa fra quelle sopra prospettate.

La norma di esonero non menziona questa necessità, che tuttavia è unanimemente riconosciuta, altrimenti non sarebbe possibile accertare nel successivo fallimento se gli atti da esentare da revocatoria fossero effettivamente esecutivi del piano concordatario o dell'accordo di ristrutturazione o del piano attestato di risanamento.

Con riferimento al concordato, ci si è chiesto se atti, pagamenti e garanzie posti in essere, sebbene non fossero previsti dal piano, siano revocabili nel successivo fallimento, in tal caso dovrebbe coerentemente negarsi la retrodatazione del periodo sospetto per la revoca di atti, pagamenti e garanzie anteriori alla domanda di concordato; sembra più corretto rispondere che quei non previsti atti, pagamenti e garanzie siano semmai suscettibili di declaratoria di inefficacia, come si è sempre ritenuto in via di interpretazione sistematica per atti, pagamenti e garanzie non autorizzati effettuati dal debitore in concordato; in tal caso per la revoca di atti, pagamenti e garanzie anteriori alla proposta di concordato potrebbe ancora affermarsi la retrodatazione del periodo sospetto.

E' opinione diffusa (e condivisibile) che l'esenzione non venga meno se il concordato o l'accordo di ristrutturazione omologati siano successivamente annullati o risolti, ritenendosi che la verifica giudiziale attraverso l'omologa dia stabilità e certezza all'esonero, anche se la prognosi ex ante di fattibilità del piano concordatario o dell'accordo di ristrutturazione non abbia poi a verificarsi.

Meno agevole è la riposta all'interrogativo se anche l'attestazione del piano di risanamento, che non aveva avuto un vaglio giudiziario, possa attribuire stabilità e certezza all'esenzione dalle revocatorie, o se, invece, sia possibile una verifica ex post sulla idoneità e sulla ragionevolezza del piano, proprio al fine di accordare o di negare quell'esenzione per gli atti esecutivi dello stesso: la risposta preferibile dovrebbe essere nel primo senso, ma essa allora comporta, di conseguenza, la possibilità di responsabilizzare l'attestatore in caso di dolo o di colpa nel rilascio dell'attestazione, chiamandolo a rispondere del danno dei creditori concorsuali per la perdita di azioni revocatorie.

Va poi notato che in caso di fallimento successivo ad un piano attestato non può comunque ravvisarsi una consecuzione di procedure ai fini del computo del periodo sospetto.

Questa tutela - che appare a prima vista “speculare” rispetto a quella data dall'esonero dalle revocatorie, quest'ultima riguardando il recupero, l'altra il mancato recupero di crediti accordati alle imprese in crisi - in realtà si differenzia da essa, in quanto:

• la prededuzione di cui all'art. 182 quater ha un ambito soggettivo

  , essendo attribuita ai crediti di banche, intermediari finanziari, soci e professionisti, laddove l'esonero dalle revocatorie ha un ambito oggettivo, tutelando chiunque sia stato beneficiario di un atto, pagamento o garanzia nell'esecuzione di un concordato, di un accordo di ristrutturazione o di un piano attestato di risanamento;

• la prededuzione tutela i crediti accordati in esecuzione di un concordato o di un accordo di ristrutturazione dei debiti

  , non anche quelli accordati nell'ambito di un piano attestato di risanamento;

• l'esonero dalle revocatorie tutela solo interventi di sostegno successivi alla domanda di concordato o alla pubblicazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti o all'attestazione del piano di risanamento, invece la prededuzione può riguardare anche un sostegno finanziario anteriore alla proposta di concordato o all'accordo di ristrutturazione dei debiti, se finalizzati a quella proposta o a quell'accordo, e se ciò sia riconosciuto dal Tribunale.

Per i crediti sorti in occasione o in funzione di un concordato la prededuzione accordata dall'art. 182 quater appare confermativa di quella già attribuita dall'art. 111, comma 2 (nel testo risultante dopo il decreto correttivo n. 169/2007), che aveva dichiarato prededucibili “i crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge”, fra le quali andava certamente annoverata la procedura di concordato.

Per i crediti sorti in occasione o in funzione di un accordo di ristrutturazione, l'art. 182 quater ha sciolto un dubbio interpretativo, che dipendeva dalla possibilità o meno di ricomprendere l'accordo di ristrutturazione omologato fra le “procedure concorsuali” di cui all'art. 111: tema molto discusso, ma che appariva suscettibile di risposta affermativa dopo la riscrittura dell'art. 182 bis nel decreto correttivo n. 169/2007 e l'introduzione di un temporaneo divieto di azioni esecutive cautelari di creditori, divieto difficilmente compatibile con la qualifica dell'istituto come un semplice accordo privatistico fra taluni soggetti.

Oggi il problema interpretativo di cui sopra rileva solo ratione temporis, per i crediti sorti in occasione o in funzione di un accordo di ristrutturazione successivamente al decreto correttivo n. 169/2007 (e quindi alla modifica dell'art. 111), ma prima dell'inserimento nella

; la quale dovrà considerarsi innovativa, o invece confermativa di una regola già presente nel sistema, a seconda della possibilità o meno di annoverare fra le “procedure concorsuali” (almeno in senso lato) l'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui dell'art. 182 bis.

Il problema riguarda soprattutto la c.d. nuova finanza, che va indicata ai fini della prededucibilità nel successivo fallimento del credito non recuperato, e che potrebbe dover variare nella tipologia o negli importi per assicurare il mantenimento del sostegno creditizio durante l'esecuzione dei piani, soprattutto se di lunga durata.

Se l'indicazione iniziale delle linee di credito era sufficientemente elastica, le successive variazioni che possano farsi rientrare in quella indicazione non incideranno sulla tutela; se invece si tratti di variazioni che si discostano sostanzialmente dalle iniziali indicazioni, occorrerebbe sottoporre all'omologa un nuovo piano, per avere una certezza di tutela, nel successivo fallimento, nel caso di mancato recupero.

Occorre infatti tenere presente che la tutela del finanziatore, pur voluta fortemente dalla nuova normativa, va contemperata con quella degli altri creditori concorsuali, che potrebbero essere molto penalizzati dalla mancata riuscita di un piano concordatario o di ristrutturazione, subendo in tal caso il duplice effetto negativo della perdita di revocatorie e dell'aggravio del passivo con crediti prededucibili.