I finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragruppo dopo il Decreto Sviluppo: prededucibilità o postergazione?
20 Dicembre 2012
Premessa. I finanziamenti nel diritto societario della crisi
E' un dato di comune esperienza che il finanziamento da parte dei soci (normalmente, ma non necessariamente di controllo) o da parte della capogruppo o di società c.d. sorelle, anche tramite sottoscrizione di obbligazioni, possa rappresentare uno strumento importante nella gestione negoziale della crisi o comunque nell'ambito di un concordato preventivo di una società “autonoma” (ossia non appartenente ad un gruppo) o di una “diretta e coordinata” (i.e., facente parte di un gruppo). Più in particolare, tali finanziamenti potrebbero costituire parti essenziali del “piano” sottostante alla domanda di concordato preventivo o alla domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ed ancor prima - e soprattutto - potrebbero rappresentare la c.d. finanza-ponte necessaria in vista della preparazione e della presentazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti o di un concordato preventivo.
E' a tutti noto, del resto, che:
Volendo allora procedere ad una classificazione ispirata alla struttura degli artt. 182 - quatere quinquies, l. fall . (come modificati o introdotti dal d. l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012, n. 134 , nel prosieguo anche Decreto Sviluppo), possiamo distinguere tra finanziamenti dei soci o infragruppo (anche a prescindere dalla circostanza che il finanziatore sia socio):
Considerato poi che i finanziamenti soci o infragruppo appena indicati (i.e., “in esecuzione”, “in funzione” e “in occasione”) vengono concessi normalmente in una crisi o in prossimità di una crisi, dovrebbe trovare applicazione - sulla base del “diritto societario generale” - la regola della postergazione di cui agli artt. 2467 e 2497 - quinquies, c.c . (M. Campobasso , La postergazione dei finanziamenti dei soci, in S.r.l./Commentario. Dedicato a Giuseppe B. Portale, Milano, 2011, 238 ss.;Tombari , Diritto dei gruppi di imprese, Milano, 2010, 63 ss.). Al riguardo, pare opportuno osservare che la disciplina della postergazione appena ricordata si applica allorquando il finanziamento soci o infragruppo sia erogato in un momento in cui risulta un eccessivo “squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto” oppure in “una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” (cfr.artt. 2467 e 2497 - quinquies, c.c. ). Ebbene, non vi è dubbio che l' “insolvenza” o la “crisi” si fondano su prospettive “finanziarie”, mentre gli artt. 2467 e 2497 quinquiesc.c. hanno come presupposto una situazione di “sottocapitalizzazione” e si muovono in una prospettiva sia finanziaria, sia patrimoniale. E' altresì vero, peraltro, che il presupposto della “postergazione”, per come identificato dalle disposizioni in esame, si accompagna (generalmente) ad una crisi sotto il profilo finanziario.
Tanto premesso, questa conclusione (applicazione della regola della postergazione ai finanziamenti in esame) è parzialmente contraddetta dall'introduzione di un principio di “diritto societario della crisi” contenuto nel terzo comma dell' art. 182 - quater, l. fall ., in forza del quale i finanziamenti dei soci o infragruppo “in esecuzione” o “in funzione” (v. supra) sono prededucibili “fino a concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare” e “in deroga agli articoli 2467 e 2497 quinquiesdel codice civile ”; per i finanziamenti soci o infragruppo c.d. “in occasione” l'art. 182-quinquies invece nulla dice.
In linea generale, è da ricordare poi che il “diritto della crisi di impresa” premia con la “prededuzione” del credito il finanziatore di una impresa in crisi nelle ipotesi contemplate dagli artt. 182 - quatere quinquiesl. fall . (Ambrosini , Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti alle imprese in crisi, Bologna, 2012, 136 ss; Bassi , La illusione della prededuzione, in Giur. comm., 2011, I, 342 ss.;Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Il Fallimento, 2010, 1352 ss.).
Il problema che si pone è dunque se - ed allora in quali ipotesi, a quali condizioni ed eventualmente entro quali limiti - i crediti derivanti dai finanziamenti-soci e infragruppo “in esecuzione”, “in funzione” e “in occasione” siano da considerare prededucibili in ossequio ad un principio di “diritto societario della crisi” e in deroga al “diritto societario generale”.
In una prospettiva più ampia, è da chiedersi poi se il “diritto societario della crisi” si ponga in rapporto di “specialità” rispetto al “diritto societario generale” (con la conseguenza che, in assenza di una specifica disposizione di “diritto societario della crisi”, trova automatica applicazione il “diritto societario generale”) o se, invece, rappresenti un sistema tendenzialmente autonomo e dotato di propri principi generali (da ciò derivando che, in caso di lacuna, si dovrà ricorrere preventivamente ai principi generali del “diritto societario della crisi” e solo in via residuale al “diritto societario generale”).
Come noto, il primo ed il secondo comma dell'art. 182-quater prevedono la prededucibilità “ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111” dei crediti derivanti da finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati da qualunque soggetto (e dunque non più solo da banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 , come era prima del Decreto Sviluppo), concessi “in esecuzione” (primo comma) o “in funzione” (secondo comma) (Lamanna , La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, Milano, 2012, 24 ss.; Maugeri , Sul regime concorsuale dei finanziamenti soci, in Giur. Comm., 2010, I, 834 ss.;Abriani , Finanziamenti “anomali” dei soci e regole di corretto finanziamento nella società a responsabilità limitata, in Il diritto delle società oggi, Studi in onore di Giuseppe Zanarone, diretto daBenazzo, Cera ePatriarca, 352 ss.).
Per quanto in questa sede più interessa, è stato già ricordato, inoltre, che, secondo il disposto del terzo comma del medesimo art. 182-quater “in deroga agli articoli 2467 e 2497 - quinquiesdel codice civile , il primo e il secondo comma si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci, fino a concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare” (Fabiani , L'ulteriore up-grade degli accordi di ristrutturazione e l'incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Il Fallimento, 2010, 906).
Al riguardo, è da rilevare, in primo luogo, che, in seguito alle modifiche apportate dal Decreto Sviluppo, il terzo comma dell'art. 182-quater richiama sia il primo, sia (ora anche) il secondo comma della medesima disposizione, con la conseguenza che è ammessa la prededucibilità del finanziamento soci e del finanziamento infragruppo (fino a concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare) anche qualora il finanziamento risulti effettuato “in funzione” della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti. Si deve osservare, poi, che la disposizione appena ricordata rappresenta una parziale eccezione alle regole contenute nei primi due commi dell'art. 182-quater, dal momento che pone il limite dell'80% alla prededuciblità del finanziamento se effettuato da un socio o da una società del gruppo.
Tanto considerato, è da sottolineare un contrasto tra “diritto societario generale” (artt. 2467 e 2497 - quinquiesc.c. ) e “diritto societario della crisi” ( art. 182 - quater, comma 3 , l. fall .,): il primo tratta i finanziamenti dei soci e infragruppo in situazioni di crisi dell'impresa come un' “anomalia”; il secondo, invece, a determinate condizioni, come un' “opportunità” anche per gli altri creditori (in quanto finanziamenti strumentali al risanamento dell'impresa), decidendo conseguentemente di “premiare” il finanziatore con la prededuzione, seppur nei limiti dell'80% (Briolini , Questioni irrisolte in tema di piani di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti. Appunti sugli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. e sull'art. 182 quater l. fall., in BBTC, 2012, I, 526-527).
Con specifico riferimento ai c.d. finanziamenti infragruppo, resta tuttavia da comprendere se questa disciplina di “diritto societario della crisi” si applichi esclusivamente ai finanziamenti tra società del medesimo gruppo che sono socie o anche a prescindere dall'esistenza di una rapporto sociale tra finanziatore e impresa finanziata.
Come già in altra sede si era sostenuto (V. Tombari , Crisi di impresa e doveri di “corretta gestione societaria e imprenditoriale” della società capogruppo. Prime considerazioni, in Riv. dir. comm., 2011, I, 644 ss.), dal combinato delle disposizioni appena ricordate sembrerebbe emergere la regola, secondo la quale l'eventuale finanziamento da parte della società capogruppo o di altra società appartenente al medesimo gruppo ad una società diretta e coordinata in stato di crisi è prededucibile ai sensi dell'art. 111 legge fallimentare , nei limiti dell'80% ed in deroga a quanto disposto dall' art. 2497 - quinquies, c.c. - a prescindere dall'esistenza di un rapporto societario tra finanziatore e società finanziata - se effettuato “in esecuzione” o “in funzione” ai sensi del primo e secondo comma dell' art. 182 - quater, l. fall . In altri termini, pur riferendosi l' art. 182 - quater, comma 3 , legge fallimentare solo al “finanziamento effettuato dai soci”, il richiamo espresso al disposto dell'art. 2497-quinquies dovrebbe intendersi nel senso che la regola della prededucibilità si estende - in via diretta o, in alternativa, in via di analogia legis o juris - ai finanziamenti sia della capogruppo, sia di altra società soggetta alla medesima attività di direzione e coordinamento, anche in assenza di una partecipazione sociale di queste ultime nella beneficiaria del finanziamento.
In conclusione - e qualora si ritenga che i finanziamenti infragruppo ricadono tutti nella previsione dell'art. 182-quater, comma 3, (a prescindere dalla circostanza che il finanziatore sia socio) - i finanziamenti-soci e i finanziamenti infragruppo concessi nelle ipotesi di cui al primo e al secondo comma dell'art. 182-quater sono prededucibili nel limite dell'80% del loro ammontare.
Dal complesso normativo del nuovo art. 182 - quater, l. fall . non si ricava, tuttavia, alcuna certezza in merito alla prededucibilità dei finanziamenti-ponte (ossia i finanziamenti necessari all'esercizio dell'impresa prima ed in funzione dell'accesso al concordato preventivo o all'accordo di ristrutturazione dei debiti). E ciò in quanto il secondo comma dell'art. 182-quater continua a condizionare l'effettiva attribuzione di tale beneficio “ad un evento futuro ed incerto, vale a dire all'omologa degli accordi o all'espresso riconoscimento da parte del Tribunale nel provvedimento con cui avesse accolto la domanda di ammissione al concordato preventivo”.
A questo problema il legislatore del Decreto Sviluppo ha tentato di porre rimedio (non modificando l'art. 182-quater, ma) introducendo il nuovo art. 182-quinquies, dedicato (anche e per quanto in questa sede più interessa) ai finanziamenti concessi “in occasione” della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo o della domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ( art. 182 - quinquies, comma 1 , l. fall .).
Come è stato esattamente osservato, i primi tre commi dell'art. 182-quinquies prevedono e disciplinano la possibilità per il debitore - che “presenta, anche ai sensi dell'articolo 161, comma 6, una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182-bis, comma 1, o una proposta di accordo ai sensi dell'articolo 182-bis, comma 6, - di chiedere al Tribunale di essere autorizzato a “contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell'art. 111”, a prescindere da una volontà di continuità aziendale e quindi anche qualora la domanda sia funzionale alla presentazione di un concordato o di un accordo che prevedano la liquidazione dell'impresa e dunque la sua cessazione. Ciò che, infatti, è richiesto è (solo) che il professionista incaricato attesti - “verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione” - che “tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori” e non anche alla prosecuzione dell'attività di impresa.
Tanto premesso, si deve ribadire che in questo contesto normativo nulla si prevede in merito ai finanziamenti-soci e/o infragruppo concessi “in occasione” della presentazione di una domanda (anche in bianco) di ammissione al concordato preventivo o di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti.
Sorge allora il problema - di grande rilevanza pratica, prima ancora che teorica - se una società in stato di crisi che intenda presentare una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti possa chiedere al tribunale di essere autorizzata a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell'art. 111 (ovviamente nel rispetto delle condizioni di cui al primo comma dell'art. 182-quinquies) con i propri soci ovvero con la società capogruppo o con società sorelle.
In via di mera ipotesi si potrebbe sostenere, alternativamente, che, nei casi sopra indicati, i finanziamenti-soci o infragruppo:
La soluzione più corretta sembra essere, tuttavia, una terza: i finanziamenti-soci o infragruppo “in occasione” (come sopra meglio definiti) sono prededucibili alle condizioni previste dal primo comma dell'art. 182-quinquies, ma solo nel limite dell'80% del loro ammontare.
Al riguardo, si consideri, in primo luogo, che il “diritto della crisi di impresa” prevede attualmente negli artt. 182 - quatere quinquies, l. fall ., un principio di “favore” per il soggetto che, alle condizioni ivi previste, finanzia l'impresa in crisi e contribuisce dunque al suo risanamento nell'interesse, in ultima istanza, di tutti i creditori.
In questo contesto il “diritto societario della crisi” - da intendersi come sistema tendenzialmente autonomo (per le implicazioni di questa affermazione v. supra, n. 1) - contiene nell'art. 182-quater, comma 3, un proprio e specifico principio generale per quanto attiene ai finanziamenti- soci e infragruppo, principio che deroga parzialmente sia alla regola della postergazione di “diritto societario generale” fissata negli artt. 2467 e 2497 - quinquies, c.c. , sia alla disciplina di “favore” appena ricordata del “diritto della crisi di impresa”; più in particolare, si ammette la prededuzione dei (crediti derivanti dai) finanziamenti-soci e infragruppo esclusivamente nel limite dell'80% del loro ammontare, in ossequio ad un principio di corretto ed equilibrato finanziamento.
Questo percorso argomentativo porta (anche) a meglio comprendere l'attuale rilevanza dell'art. 182-quater, il quale mantiene un importante valore precettivo non solo nel primo comma, ma anche - e per quanto in questa sede più interessa - nel terzo comma per il principio generale di “diritto societario della crisi” ivi contenuto.
In sostanza, dal sistema del “diritto societario della crisi” emerge un principio generale di “prededucibilità attenuata”, il quale, da un lato, trova diretta applicazione nelle ipotesi di cui all'art. 182-quater, primo e secondo comma (finanziamenti “in esecuzione” e “in funzione”), dall'altro è funzionale a colmare la lacuna che si rinviene nell'art. 182-quinquies in merito ai finanziamenti soci e infragruppo. |
