Speciale Decreto Sviluppo - Ruolo e responsabilità dell'esperto. L'indipendenza e il richiamo alla disciplina sui sindaci
03 Agosto 2012
Premessa
L'art. 33 del del “Decreto sviluppo”, recante “Misure urgenti per la crescita del Paese”, inserito nel Capo III del Titolo III del provvedimento legislativo (intitolato il primo “Misure per facilitare la gestione delle crisi aziendali”, ed il secondo “misure urgenti per lo sviluppo economico”), è intervenuto per l'ennesima volta sulla disciplina del concordato preventivo, introducendo una serie di modifiche volte a facilitare l'accesso alla procedura ed a favorire i cc.dd. concordati di risanamento, finalizzati cioè alla soluzione della crisi aziendali mediante la continuazione dell'impresa.
In base al comma 3 della disposizione in esame, tali modifiche si applicheranno ai procedimenti di concordato preventivo e per l'omologazione di accordi di ristrutturazione di debiti introdotti dal trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge, nonché ai piani di risanamento elaborati successivamente a detto termine, con ciò frustrando tuttavia in maniera rilevante la finalità principale dello strumento legislativo utilizzato, che è quella di rispondere ad esigenze di necessità e urgenza, il che potrebbe porre problemi di costituzionalità della norma, sotto il profilo della mancanza dei requisiti necessari (ex art. 77, comma 2 , Cost. ) per la sua emanazione ( Corte cost. 23.5.2007, n. 171 , Giust. civ., 2007, I, 1300; Corte cost. 30.4.2008, n. 128 , Giust. civ., 2008, I, 1852).
Tra le novità introdotte, vi è quella che punta alla “rivitalizzazione” del ruolo dell'esperto attestatore, sia sotto il profilo della professionalità richiesta che sotto quello della sua indipendenza e della responsabilità che egli assume con la redazione della relazione. comma 3 , lett. d), l. fall ., come modificato dall' art. 33, comma 1 , lett. a), n. 1), d.l. 22 giugno 2012, n. 83 , il professionista che deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano di risanamento (con conseguente esenzione dalla revocatoria degli atti, dei pagamenti e delle garanzie concesse su beni del debitore posti in essere in esecuzione del piano medesimo) deve essere iscritto nel registro dei revisori legali e possedere, oltre ai requisiti di cui all' art. 28, lett. a) e b), l. fall . (essere avvocato e/o dottore commercialista o ragioniere commercialista, ovvero studio professionale associato), requisiti di indipendenza e imparzialità, ferma restando, tuttavia, la designazione da parte del debitore. In particolare, il professionista in questione non deve essere legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio, e, in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 2399 c.c. per i sindaci delle società e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo.
Gli stessi requisiti devono essere posseduti dal professionista che attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano in caso di proposta di concordato preventivo [ art. 161, comma 3 , l. fall ., dove permane il richiamo ai requisiti di cui all' art. 67, comma 3 , lett. d), l. fall ., con l'aggiunta, anche in questo caso, che il professionista deve essere designato dal debitore], ovvero dal professionista che attesta l'attuabilità dell'accordo di ristrutturazione dei debiti [ art. 182- bis, comma 1 , l. fall ., come sostituito dall' art. 33, comma 1 , lett. e), d.l. 83/2012 , anche in tal caso con la previsione della designazione da parte del debitore].
Ulteriori compiti per il professionista attestatore sono previsti dai nuovi artt. 182-quinquies e 186-bis l. fall., introdotto dalle lett. f) ed h) del comma 1 dell'art. 33 d.l. n. 83/2012 . quinquies, comma 1 , l. fall ., rubricato “Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti”, prevede che, in caso di presentazione di una domanda di ammissione al concordato preventivo (anche con riserva di presentazione del piano ex art. 161, comma 6 , l. fall .), ovvero di una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, o una proposta di accordo ex art. 182- bis, comma 6 , l. fall ., il debitore può chiedere al tribunale di essere autorizzato - assunte, se del caso, sommarie informazioni - a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell' art. 111 l . fall ., “se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, 3° comma, lett. d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori”. In base al comma 4 della stessa disposizione, inoltre, in caso di presentazione di domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, il debitore può chiedere al tribunale di essere autorizzato - assunte, anche in tal caso, eventuali sommarie informazioni - a pagare i crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi (così andando in deroga alla vincolatività del concordato per i crediti anteriori 1 , l. fall .), “se un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”, fermo restando che tale attestazione non è comunque necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell'ammontare di nuove risorse finanziarie apportate dal debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori. Tale possibilità di estende altresì anche agli accordi di ristrutturazione dei debiti, in base all' art. 182- quinquies, comma 6 , l. fall .
Infine, in base all' art. 186- bisl. fall ., in caso di concordato con continuità aziendale, la relazione del professionista deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori, e l'ammissione alla procedura non impedisce comunque la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento (di tale continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria dell'azienda o di rami d'azienda cui i contratti siano trasferiti). Analogamente, l'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara la relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett. d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto, nonché la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie per l'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo lo la stipulazione del contratto ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. In tal modo si è voluto ovviare alla incongruenza consistente nel fatto che le imprese in concordato preventivo, per il solo fatto di essere ammesse alla procedura, rischiavano molto spesso di decadere dalle aggiudicazioni degli appalti pubblici, pur in presenza di concordati con continuità aziendale, la cui finalità veniva quindi frustrata dalla impossibilità di continuare nei contratti in corso. Il professionista designato dal debitore e i contorni del concetto di indipendenza
Ora, la prima novità rilevante della nuova disciplina è nella precisazione che il professionista attestatore deve essere “designato dal debitore”. In realtà nessuno dubitava che il professionista non dovesse essere designato da un terzo (in particolare, dal tribunale), anche se, a quanto consta, vi sono stati dei casi di richiesta all'ufficio giudiziario (o al capo dell'ufficio) di designazione dell'esperto, sulla falsariga di quanto avviene in materia societaria [ad es., in materia di congruità del rapporto di cambio tra azioni o quote in caso di progetto di fusione quando la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o una società in accomandita per azioni ( sexies, comma 3 , c.c. ), ovvero nei casi di conferimento di beni in natura o di crediti ( art. 2343 c.c. )]. V'è da domandarsi, semmai, perché il legislatore abbia continuato a preferire - tanto da dirlo esplicitamente - la strada della designazione da parte del debitore, quando, ai fini dell'indipendenza di giudizio, e quindi dell'attendibilità dell'attestazione, sarebbe stato certamente preferibile optare per la nomina da parte del tribunale (o dal solo presidente del tribunale), trattandosi, peraltro, di soluzione già conosciuta dall'ordinamento. Ferma restando, dunque, la designazione da parte del debitore, il legislatore ha voluto comunque definire meglio i contorni del concetto di indipendenza del professionista, con una formulazione del testo normativo, a dire il vero, un po' enfatica, quasi a volersi giustificare del fatto che la nomina del professionista sia rimasta comunque in capo al debitore. Il professionista, infatti, in base alla novella, si può definire indipendente quando non è legato all'impresa (e quindi all'imprenditore se ditta individuale, ovvero alla società e ai soci e amministratori se impresa collettiva) nonché a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento (assuntori, newcos), da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio. Per quel che riguarda i “rapporti di natura personale”, il riferimento che viene subito in mente - nella genericità della norma - è all' art. 51 c.p.c. sulle incompatibilità del giudice - richiamato, per i consulenti tecnici, dall' art. 63 c.p.c.- e quindi, soprattutto, le ipotesi di parentela fino al quarto grado, il rapporto di “commensalità abituale”, la “grave inimicizia”, ecc. L'assenza di rapporti professionali, invece, richiama la necessità della mancanza di collaborazioni pregresse tra l'imprenditore ed il professionista.
I requisiti di indipendenza sono poi meglio specificati mediante il richiamo all' art. 2399 c.c. , sulle cause di ineleggibilità e decadenza dei sindaci delle società per azioni. In base a tale richiamo, dunque, non possono svolgere il ruolo di esperto attestatore:
La necessità dell'assenza di pregressi rapporti di lavoro subordinato o autonomo è ribadita dallo stesso art. 67, comma 3, lett. d), come novellato dall' art. 1, comma 1 , lett. a), n. 1), d.l. 83/2012 , dove si dice che il professionista “non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore, ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo”.
Il professionista, quindi, nei cinque anni precedenti la predisposizione dell'attestazione, non deve essere stato lavoratore subordinato del debitore, e non deve avere prestato la propria opera professionale in favore dello stesso debitore. L'esperto, dunque, non deve, ad es., essere stato consulente fiscale o tenutario delle scritture contabili del debitore, non deve averlo assistito in giudizi o in procedure amministrative, né, tantomeno, deve avere svolto attività di amministratore o di sindaco della società debitrice, ovvero di attività di consulenza aziendale.
La necessità dell'assenza di “altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza” ex art. 2399, comma 1 , lett. c), c.c. , porta ad escludere che l'attestatore possa essere socio della società debitrice, ovvero possa avere rapporti di debito o di credito con la società o con gli amministratori.
Trattasi, dunque, di requisiti molto stringenti, che tuttavia non sappiamo quanto saranno efficaci al fine di garantire l'effettiva indipendenza del professionista - e quindi l'attendibilità delle sue valutazioni - se si tiene presente il fatto che egli viene comunque scelto dal debitore (e viene da questo remunerato), e che non è previsto un meccanismo di ricusazione (come avviene, invece, per i CC.TT.UU.), anche se, comunque, quanto meno nel concordato preventivo, l'elaborato dell'attestatore è soggetto alla valutazione del commissario giudiziale, e, in ogni caso alla valutazione del tribunale circa la congruità e logicità delle argomentazioni a supporto delle sue valutazioni.
Semmai, molto opportuna si presenta, sotto questo profilo, la nuova fattispecie incriminatrice penale di cui all' art. 236- bisl. fall ., introdotta dall' art. 1, comma 1 , lett. l), d.l. n. 83/2012 , che sanziona in maniera abbastanza severa (reclusione da due a cinque anni e multa da 50.000 a 100.000 euro, con aumenti di pena se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri o se dal fatto consegue un danno ai creditori), il professionista che, nella sua relazione o attestazione, “espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti”, così creandosi una fattispecie tipica per l'attestatore, la cui attività era, sotto il profilo penale, difficilmente inquadrabile nelle fattispecie incriminatrici preesistenti (M. Vitiello, La “nuova” responsabilità penale del professionista attestatore, in ilFallimentarista.it). |
