La facoltà del curatore di sciogliersi da un preliminare di vendita tra Sezioni Semplici, Sezioni Unite e Cedu
15 Luglio 2014
Il dibattito sulla facoltà del curatore di sciogliersi, ex art. 72 l. fall., da un preliminare di vendita
In ordine all'efficacia della trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. nei confronti del curatore del contraente successivamente dichiarato fallito e della stessa possibilità di esercitare la facoltà di scioglimento mantenuta dall' art. 72 l . fall ., la riforma non ha dettato norme chiare. Talché non si è placato il contrasto di opinioni in materia, sia nella giurisprudenza di merito che nella dottrina, ciò sia per la particolarità (preliminare di permuta già in parte eseguita) della vicenda decisa dalle sezioni unite nel 2004 ( Cass. 7 luglio 2004 n. 12505 ) - precedente ritenuto non idoneo a far scaturire una regola di tipo generale — sia per le critiche rivolte dalla dottrina a tale ultima pronuncia. Dottrina che, dopo la riforma, non esita ad affermare che non è ostativo all'esercizio della facoltà di scioglimento del contratto preliminare nemmeno la trascrizione della domanda proposta ai sensi dell'art. 2932 c.c. «perché il recesso del curatore, impedendo l'attuazione del contratto definitivo, si pone quale ragione di rigetto - o forse più correttamente di improcedibilità — della domanda di esecuzione trascritta, sicché ne risulta frustrato anche l'effetto prenotato prodotto dall' art. 2652, n. 2, c.c. , il quale, ovviamente, di tale domanda postula, al contrario, l'accoglimento» ( Meoli, Sica, Effetti sui rapporti giuridici preesistenti, in Trattato di diritto fallimentare a cura di Buonocore e Bassi, II, Padova 2010, 428, 18 ).
Di ciò costituirebbe conferma la precisazione contenuta nel comma 3 dell' art. 72 l . fall ., il quale estende espressamente la regola generale della sospensione del contratto e dell'attribuzione al curatore della facoltà di scioglimento anche al contratto preliminare, anche se trascritto e, secondo la dottrina, anche se il contraente in bonis abbia già proposto la domanda di esecuzione specifica.
A tali obiezioni aveva risposto la Suprema Corte con la pronuncia Sez. I, 15 dicembre 2011 n. 27093, la quale, valorizzando enunciazioni contenute nella decisione delle sezioni unite del 2004, aveva ribadito che: a) la domanda ex art. 2932 c.c. è estranea alle previsioni dell' art. 51 l . fall ., sicché ne risulterebbe confermata la sua astratta proponibilità; b) all'accoglimento della domanda non è altresì ostativo il disposto dell' art. 42 l . fall ; c) il meccanismo pubblicitario previsto dall' art. 2652, n. 2, c.c. determina l'effetto della prevalenza del diritto acquistato dall'attore una volta trascritta la sentenza, se preceduta da una trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. antecedente alla dichiarazione di fallimento; d) il sistema del codice civile circa gli effetti della trascrizione trova il suo completamento nell' art. 2915, comma 2, c.c. e non è contrastato dall' art. 45 l . fall che anzi, non ponendosi in antitesi con la sopra richiamata disciplina, ne costituisce un completamento; e) i detti principi devono trovare applicazione anche rispetto alla domanda di esecuzione specifica, in ossequio del principio che impone di evitare che la durata del processo torni a danno di chi ha ragione; f) l'avvenuta trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. prima della dichiarazione di fallimento rende la successiva sentenza opponibile alla massa dei creditori, ed impedisce conseguentemente 1'apprensione del bene da parte del curatore. Le posizioni della Cassazione e la rimessione alle Sezioni Unite
Il dibattito giurisprudenziale non si è, tuttavia, placato e, come già riferito in questo portale ( Il curatore può sciogliersi da un preliminare di vendita se il promissario acquirente ha già trascritto la domanda ex art. 2932 c.c.? La Cassazione rimette alle Sezioni Unite, nelle news de ilFallimentarista.it ) la Prima Sezione della Cassazione, con ordinanza del 4 dicembre 2013, n. 27111, ha rimesso alle Sezioni unite la questione relativa alla possibilità per il curatore di sciogliersi dal contratto preliminare anche se la trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. è stata eseguita prima della dichiarazione di fallimento.
Secondo l'ordinanza di rimessione, la questione sulla quale interrogarsi deve essere spostata in avanti, non essendo in discussione se la trascrizione della domanda giudiziale sia o meno opponibile al curatore, ma se, nonostante la sua opponibilità, questi possa ugualmente esercitare la facoltà di scioglimento dal contratto preliminare riconosciutagli dall' art. 72, comma 4, l. fall .
La pronuncia delle Sezioni unite del 2004, invero, aveva trascurato ogni considerazione in ordine alla natura della predetta facoltà ed ai limiti entro i quali può essere esercitata (se cioè essa debba costituire oggetto di un'eccezione in senso lato o in senso stretto, con le conseguenze che dall'una o dall'altra soluzione deriverebbero in tema di preclusioni processuali, o se, piuttosto, non sia espressione di un potere potestativo, manifestabile anche al di fuori del processo e non soggetto ad alcuna preclusione che non sia quella derivante dal giudicato) e aveva finito con il riconoscere alla mera trascrizione della domanda ex art. 2932 c.c. un impedimento all'esercizio della facoltà medesima (benché subordinato all'accoglimento della domanda trascritta) che la legge non contempla affatto.
In definitiva, l'argomento decisivo adoperato dalle S.U. n. 12505/04 si risolve in una tautologia: infatti, «quand'anche dovesse darsi per scontato (il che non è) che gli effetti della sentenza di accoglimento, ancorché successiva alla data del fallimento, debbano farsi retroagire alla data della trascrizione della domanda, andrebbe ancora spiegato per quali ragioni, a fronte della volontà manifestata in giudizio dal curatore di sciogliersi dal contratto, la domanda dovrebbe essere accolta».
In questo “dialogo” tra sezioni (semplici e sezioni unite) della S.C. si è di recente intromessa la Corte europea dei diritti dell'uomo.
Il riferimento è alla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 4 febbraio 2014 (ricorso n. 25376/06 - Ceni c. Italia), la quale ha deciso una vicenda nella quale la ricorrente aveva stipulato un contratto preliminare di compravendita di un immobile al quale non aveva fatto seguito la stipula del contratto definitivo, tanto che aveva convenuto il promittente venditore proponendo domanda ex art. 2932 c.c..
Sopravvenuto il fallimento del promittente venditore, il giudizio era stato riassunto nei confronti del curatore del fallimento, il quale si era costituito eccependo di aver esercitato la facoltà di scioglimento del contratto, prevista dall' art. 72, comma 4, l . f all .
Il Tribunale di Firenze aveva rigettato la domanda in considerazione dell'avvenuto scioglimento dal contratto da parte del fallimento, ritenendo manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell' art. 72, comma 4, l . f all . sollevata dall'attrice in relazione all' art. 41 Cost.
La sentenza era stata confermata dalla corte di appello e la Cassazione aveva respinto il ricorso della promittente acquirente, la quale ha, infine, adìto la Corte EDU lamentando la violazione dell'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione, così formulato: «Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l'uso dei beni in modo conforme all'interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende».
In estrema sintesi, la Corte EDU ha accertato che, di fronte al rifiuto del rappresentante dell'impresa venditrice di stipulare l'atto notarile definitivo di vendita, la ricorrente ha avviato l'unica azione legale che aveva a disposizione, ossia un'azione volta ad ottenere il trasferimento di proprietà per via giudiziaria conformemente all' articolo 2932 c.c. . Inoltre, l'iniziativa della ricorrente è stata resa inefficace dalla scelta del curatore fallimentare di sciogliere il contratto preliminare di compravendita, dal momento che i giudici italiani hanno dichiarato che tale scelta poteva essere fatta ed era vincolante anche quando, come nel caso di specie, era pendente un'azione volta ad ottenere il trasferimento di proprietà per via giudiziaria. Da ciò la Corte ha dedotto che la ricorrente è stata privata di qualsiasi tutela effettiva contro la perdita dell'appartamento e delle somme versate per l'acquisto dello stesso, e che è stata obbligata a sopportare un onere eccessivo ed esorbitante.
Peraltro, la Corte ha rilevato che la ricorrente non disponeva di alcun ricorso per poter far esaminare l'opportunità e la proporzionalità della scelta del curatore fallimentare, dal momento che quest'ultimo aveva esercitato un potere discrezionale che non poteva essere soggetto al controllo giurisdizionale su richiesta delle parti contraenti del contratto sciolto.
Talché, la Corte EDU ha concluso che nel caso di specie lo Stato non ha soddisfatto gli obblighi positivi derivanti dall'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione e che vi è stata violazione di questa disposizione. Inoltre, e ciò rileva maggiormente per il diritto interno, la Corte di Strasburgo ha constatato anche la violazione dell'art. 13 del Convenzione, secondo cui «Ogni persona i cui diritti e le cui libertà riconosciuti nella (…) Convenzione siano stati violati, ha diritto a un ricorso effettivo davanti a un'istanza nazionale, anche quando la violazione sia stata commessa da persone che agiscono nell'esercizio delle loro funzioni ufficiali».
Ha osservato, infatti, la Corte europea che la ricorrente aveva potuto avviare un'azione giudiziaria per ottenere l'annullamento della scelta del curatore fallimentare di sciogliere il contratto preliminare di compravendita, e che il suo ricorso è stato esaminato da tre autorità giudiziarie, ossia il tribunale, la corte d'appello e la Corte di cassazione. Tuttavia, <<nell'ambito dell'esame di questo ricorso, le autorità giudiziarie in questione si sono limitate a constatare che il curatore fallimentare aveva fatto uso di un potere discrezionale di scioglimento e che questo potere era previsto dall' articolo 72, comma 4, della legge fallimentare >>. Queste autorità giudiziarie <<non si sono ritenute competenti per giudicare se la scelta del curatore fallimentare avesse comportato un onere eccessivo ed esorbitante per la ricorrente e se nel caso di specie vi fosse stato un bilanciamento equo degli interessi pubblici e privati in gioco>>. Secondo la Corte EDU le autorità giudiziarie italiane erano <<competenti unicamente per esaminare la legalità formale della misura contestata, senza potersi occupare delle sue necessità e proporzionalità alla luce dei principi enunciati nell'articolo 1 del Protocollo n. 1 alla Convenzione, così come interpretate dalla giurisprudenza della Corte. Pertanto, il sistema giuridico italiano non ha offerto alla ricorrente garanzie sufficienti contro l'arbitrio … e l'interessata non ha avuto a sua disposizione un ricorso effettivo per far valere la sua doglianza a livello nazionale>>.
E' appena il caso di notare – per ricollegare il discorso all'ordinanza di rimessione alle Sezioni unite – che nella fattispecie decisa dalla Corte europea la ricorrente, in sede di giudizio di legittimità, aveva tardivamente invocato (solo con la memoria ex art. 378 c.p.c. ) la pronuncia delle Sezioni unite del 2004 e sull'avvenuta trascrizione della domanda ai sensi dell' art. 2932 c.c. ( Cass., n. 28480/2005 , resa nella stessa vicenda esaminata dalla CEDU ).
La particolarità del caso concreto (acquisto di immobile per uso abitativo in epoca precedente all'entrata in vigore della modifica dell' art. 72 l . fall .) e la diversità di quello che sarà esaminato dalle Sezioni unite (acquisto di opificio industriale) certamente non farà velo a queste ultime, che terranno presente anche la giurisprudenza della CEDU.
Ciò a maggior ragione se la decisione della S.C. dovesse intervenire in epoca successiva all'entrata in vigore del Protocollo n. 16 alla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Libertà fondamentali (Strasburgo, 2.X.2013), il cui art. 1 prevede che «1. Le più alte giurisdizioni di un'Alta Parte contraente, designate conformemente all'articolo 10, possono presentare alla Corte delle richieste di pareri consultivi su questioni di principio relative all'interpretazione o all'applicazione dei diritti e delle libertà definiti dalla Convenzione o dai suoi protocolli. 2. La giurisdizione che presenta la domanda può chiedere un parere consultivo solo nell'ambito di una causa pendente dinanzi ad essa. 3. La giurisdizione che presenta la domanda deve motivare la richiesta di parere e produrre gli elementi pertinenti inerenti al contesto giuridico e fattuale della causa pendente».
Certo – essendosi già espressa la Corte di Strasburgo su una fattispecie analoga – non vi sarà spazio per il “rinvio consultivo”, ma le Sezioni unite dovranno pur sempre dettare una regola conforme ai principi enunciati dalla giurisprudenza strasburghese. |
