Domanda di concordato “con riserva” e autorizzazione allo scioglimento e sospensione dei contratti pendenti

L'

.,

consente all'imprenditore in crisi di presentare al tribunale un semplice ricorso, privo di contenuto, diretto ad ottenere l'ammissione alla procedura di concordato, con riserva di depositare la vera e propria domanda di concordato preventivo, completa dei documenti richiesti dal secondo e terzo comma dell'

. o, in alternativa, un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'

., entro un termine la cui concessione è oggetto di richiesta al giudice che, a norma del comma 10 dell'

.,

è compreso tra i sessanta e i centoventi giorni, prorogabili di ulteriori sessanta giorni in presenza di giustificati motivi (

).

Questo nuovo istituto - definito comunemente concordato con “riserva” o concordato “in bianco” o “pre-concordato” (

Lamanna, E' corretto parlare di concordato in bianco o con riserva per una domanda proposta “al buio”? Non sarebbe meglio parlare di procedura meramente prenotativa”, in IlFallimentarista.it

)

– ha quale fine quello di favorire l'emersione anticipata della crisi, essendo consentita al debitore un'immediata protezione del suo patrimonio per il tempo necessario non soltanto alla predisposizione della documentazione da allegare al ricorso, ma anche allo svolgimento di trattative con eventuali creditori strategici. In tale ottica, sono state previste un insieme di misure “a protezione dell'impresa” volte ad evitare che, nelle more dell'attuazione e del completamento delle procedure di soluzione della crisi, i creditori si lancino in una sorta di competizione nell'aggredire individualmente gli assets aziendali al fine di assicurarsi cause legittime di prelazione, con la inevitabile conseguenza di compromettere l'integrità complessiva dell'impresa, facendo naufragare qualsiasi tentativo di salvataggio concordato della stessa (

).

Ai sensi dell'

., infatti, a decorrere dalla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso - cui deve provvedere il cancelliere entro il giorno successivo al deposito in cancelleria del medesimo -

Tuttavia, al fine di evitare un uso distorto dell'istituto in esame, il legislatore ha previsto:

• l'obbligo per l'imprenditore in crisi

  di depositare, unitamente al ricorso, i bilanci degli ultimi tre esercizi,

• che il tribunale, con il decreto con cui concede il termine, disponga obblighi informativi periodici, anche inerenti alla gestione finanziaria dell'impresa, che il debitore deve assolvere sino alla scadenza del termine fissato (art. 161, comma 8);

• l'inammissibilità della domanda quando l'imprenditore in crisi ne abbia presentata un'altra nei due anni precedenti, se alla stessa non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione agli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 161, comma 9).

La disciplina degli effetti conseguenti all'apertura del concordato preventivo recava un vuoto normativo relativamente ai rapporti giuridici preesistenti. Il legislatore della riforma, infatti, non aveva ridisegnato la sorte dei rapporti pendenti nel concordato preventivo, omettendo sia una disciplina specifica, che un rinvio alle disposizioni previste per il fallimento dagli

.

Tale vuoto normativo è stato in parte colmato dall'

- c.d. decreto sviluppo -

, che ha introdotto nella

avente appunto ad oggetto la disciplina dei contratti in corso di esecuzione nel concordato preventivo. Questa nuova disposizione pone l'esigenza di individuare un punto di equilibrio tra l'interesse del debitore (realizzare il piano concordatario senza il vincolo dei contratti pendenti), quello dei creditori concorsuali (non subire i costi di prosecuzione dei contratti) e quello del contraente in bonis (regolare esecuzione del contratto) (

Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento, in Fall., 2013, 264

).

L'

. consente, infatti, al debitore concordatario, di chiedere nel ricorso che il Tribunale – o, in alternativa, successivamente al decreto di ammissione alla medesima, il giudice delegato - lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere altresì autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta.

In ogni caso, la sospensione e lo scioglimento dei contratti pendenti sono condizionati al pagamento di un indennizzo equivalente al risarcimento del danno

.), con l'evidente intento normativo di non appesantire la posizione del debitore.

La disciplina anzidetta - la cui ratio è quella di consentire

• i rapporti di lavoro subordinato;

• i contratti di locazione di immobili in cui il debitore concordatario sia il locatore;

• i contratti preliminari di vendita di immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado che siano stati trascritti ai sensi dell'

  art. 2645-

  bis

  c.c.

  (se il concordato è stato richiesto dal promittente venditore);

• i contratti preliminari di immobili ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell'attività di impresa dell'acquirente;

• i contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare.

Dalla lettura del citato art. 169-bis emerge, pertanto, che nel concordato preventivo la continuazione dei contratti preesistenti rappresenta la regola, mentre lo scioglimento – e la sospensione - costituisce l'eccezione (

).

La disposizione anzidetta deve essere, peraltro, coordinata con l'

.

, che completa la disciplina stabilendo che il concordato preventivo con continuità non è di per sé causa di risoluzione dei contratti pendenti alla data di deposito del ricorso, anche se stipulati con pubbliche amministrazioni, con inefficacia di tutte le clausole contrattuali contrarie. Da ciò consegue che nel concordato preventivo in continuità è rimesso sempre e soltanto agli organi della procedura stabilire se i contratti pendenti si sciolgono o meno, e solo nell'interesse dell'impresa e dei creditori.

L'applicabilità dell'

., alla procedura di concordato preventivo “con riserva”, ovvero la compatibilità dell'autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione con la domanda di concordato “in bianco”, costituisce una tra le questioni maggiormente dibattute a seguito dell'entrata in vigore delle disposizioni in materia concorsuale introdotte dal predetto decreto sviluppo.

Nel più volte citato art. 169-bis, infatti, sia per quanto attiene alla misura provvisoria della sospensione, sia per quanto concerne quella definitiva dello scioglimento dei contratti, non vi è alcun esplicito riferimento alla domanda di concordato “con riserva”, lasciando, in tal modo, l'interprete nel dubbio relativo a se considerare il silenzio come mera dimenticanza del legislatore o, al contrario, come “sottesa volontà del medesimo che trova proprio nel disegno complessivo dell'istituto un'idonea ratio giustificatrice” (

).

Sulla questione – ad onor del vero, di non facile soluzione - in giurisprudenza si conoscono opinioni diversificate, anche se la tesi prevalente è favorevole alla possibilità quantomeno di una sospensione dei contratti pendenti (e, in misura minore, anche di uno scioglimento) in presenza di una domanda di concordato “con riserva”, a condizione tuttavia di una disclosure da parte del debitore in crisi sui contenuti del piano concordatario; tesi, peraltro, condivisa da buona parte della dottrina.

I giudici di merito che si sono espressi per l'applicabilità dell'anzidetta disciplina anche in caso di deposito di domanda di concordato “con riserva” fondano la loro opinione su motivi testuali e sistematici. In relazione ai primi, in quanto la lettera dell'

. legittima il debitore alla richiesta nel “ricorso di cui all'

, senza distinguere tra l'ipotesi di domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo (di cui al primo comma) e quella di concordato “con riserva” (di cui al sesto comma) (

;

Trib. La Spezia 24 ottobre 2012

); con riferimento ai secondi, in considerazione della introduzione della disposizione sullo scioglimento e la sospensione dei contratti in corso nel

già citato

contestualmente al nuovo istituto del concordato “in bianco”. Da un punto di vista più generale, viene osservato che il favor verso le soluzioni negoziali della crisi d'impresa giustificherebbe addirittura a fortiori l'applicazione dell'articolo in esame pur in presenza di una domanda di concordato “con riserva”, dal momento che lo scioglimento e la sospensione di determinati vincoli contrattuali potrebbe risultare funzionale all'elaborazione del piano definitivo (

).

Tanto premesso, il Tribunale di Monza, pur ritenendo applicabile l'art. 169-bis in presenza di una domanda di pre-concordato, ha ritenuto necessaria alla richiesta di scioglimento o sospensione contenuta in tale domanda una disclosure da parte del debitore circa il tipo di concordato proposto, se liquidatorio o in continuità, al fine di consentire ai giudici il vaglio della sussistenza dei presupposti per lo scioglimento o la sospensione dei contratti pendenti (

Trib. Monza 16 gennaio 2013, cit.

).

In maniera analoga, anche se più rigorosa, si sono espressi i giudici di merito romani che - relativamente all'autorizzazione allo scioglimento di un contratto pendente, considerano necessaria una concreta anticipazione dei contenuti di piani e proposta ed una “prima relazione del professionista funzionale ad attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità di quanto prospettato”; mentre, con riguardo alla sospensione degli effetti del contratto, reputano sufficiente l'anticipazione, anche in termini generici, dei contenuti del “proponendo piano” (

).

Più netta la posizione dei giudici di merito di Salerno secondo cui, non indicando l'

. un criterio in base al quale parametrare questo genere di autorizzazione, “la stessa

Trib. Salerno 25 ottobre 2012

).

L'applicabilità dell'

. al concordato con “riserva” è stata altresì riconosciuta dal Tribunale di La Spezia, a condizione che lo scioglimento del contratto pendente sia funzionale al miglior esito del concordato preventivo, nell'interesse della massa dei creditori, non anche che esso sia necessario ai fini della sua stessa proponibilità (

). Lo stesso tribunale (in diversa composizione), tuttavia, ha considerato la disciplina di cui al citato

. incompatibile con la struttura della domanda di concordato

. (

).

Altra giurisprudenza di merito, infine, ha assunto una posizione intermedia, ritenendo possibile nel concordato “con riserva” soltanto la sospensione dei contratti in corso di esecuzione, non anche lo scioglimento (

;

).

Uno degli argomenti cui fa riferimento tale giurisprudenza risiede nell'assenza, nell'

. - a differenza che nell'

. (concernenti, rispettivamente, l'autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili e l'autorizzazione al pagamento di crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi) - di un esplicito riferimento al ricorso di cui all'

.

In particolare, viene osservato che la ragionevolezza della estensione prevista nel primo e nel quarto comma dell'

. “sta nel fatto che l'autorizzazione del tribunale presuppone l'attestazione del professionista designato dal debitore in ordine alla migliore soddisfazione dei creditori”. Diversamente, lo scioglimento dei contratti in corso ai sensi dell'art. 169-bis costituisce “misura estrema d'incidenza sullo statuto dl creditore”, razionalizzabile soltanto in funzione della concreta ed effettiva tipologia della proposta concordataria, non anticipabile da mere “discovery” intermedie, stante la fluidità della proposta sino alla sua definitiva formulazione.

Per i giudici di primo grado toscani quanto sostenuto in tema di scioglimento non vale però per il più limitato istituto della sospensione, la cui richiesta del debitore “sembra poter pervenire in qualunque momento e soprattutto in vista del congelamento dello status quo finalizzato alla predisposizione della proposta”, nella fase in cui, non essendo ancora redatto il piano, non è dato conoscere la sorte dei contratti pendenti, che potrebbe essere, o meno, funzionale alla futura proposta.

Unitamente a tale argomento vi è poi quello per cui, in via consequenziale, non è possibile sapere con certezza se il debitore proporrà un accordo di ristrutturazione

., rispetto al quale la disciplina dello scioglimento o della sospensione non può affatto applicarsi; se dunque si autorizzasse uno scioglimento in via anticipata questo avrebbe da un lato efficacia definitiva, pur risultando incompatibile, dall'altro, con la procedura di omologa degli accordi (

).

Anche in dottrina sembra ad oggi prevalere l'opinione dell'applicazione dell'

. al concordato “con riserva”, sul presupposto del dato letterale della norma - che non esclude espressamente che il debitore in crisi possa chiedere l'autorizzazione allo scioglimento dai contratti pendenti

anche con la domanda di “pre-concordato”, a condizione però che il tribunale sia in grado di esercitare a ragion veduta il potere autorizzativo in mancanza del piano concordatario e della proposta che del piano costituisce il portato, ovvero che abbia “contezza e certezza dei contenuti del piano e della proposta” (

).

Il tribunale, in pratica, dovrà essere posto nelle condizioni di operare un'attenta valutazione della effettiva opportunità per la procedura di evitare la prosecuzione dei contratti preesistenti, valutazione che non può essere effettuata in assenza di elementi quali la tipologia di concordato che il debitore intende perseguire, l'esposizione della situazione economica aggiornata, l'incidenza della prosecuzione dei contratti sul passivo concordatario, l'inutilità dei beni e servizi oggetto di tali contratti per l'eventuale prosecuzione dell'attività di impresa in caso di presentazione di domanda di concordato in continuità (

Panzani,

, in Le Società, 2013, 570. In senso analogo, Vella, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato preventivo “con riserva”, in Fall., 2013, 97

).

Allo stesso tempo, è altresì necessario che

il debitore, che richieda di essere autorizzato allo scioglimento di rapporti pendenti, sia adeguatamente responsabilizzato, attraverso la pretesa - in funzione della richiesta autorizzazione - di un'adeguata indicazione del piano e della proposta, sia pure non ancora definitivi e suscettibili di modifiche (

cit.

). In altri termini, quello che si vuole evitare è l'autorizzazione allo scioglimento di rapporti pendenti ‘‘al buio'' o quasi: la stessa valutazione del debitore, a monte della richiesta, impone che il medesimo abbia sufficientemente chiaro un possibile percorso concordatario, cui già abbia cominciato a lavorare, nell'intenzione di adire un regime di ‘‘gestione controllata'' (tramite, appunto, autorizzazione del tribunale).

Il tutto, da un punto di vista procedimentale, si traduce altresì nell'esigenza da parte del tribunale - chiamato a concedere l'autorizzazione, “assunte se del caso sommarie informazioni” - di sentire il contraente in bonis, “affinché gli sia garantita una piena interlocuzione sull'opzione di scioglimento” (

).

Meno vincoli, invece, sembrano esserci in caso di richiesta da parte dell'imprenditore che presenti una domanda di concordato “con riserva” di sospensione dei contratti pendenti (spesso anticipatoria

tesi cui aderisce anche Vella, Il controllo giudiziale sulla domanda di concordato preventivo “con riserva”, cit., 97

), magari consentendo alla scadenza il passaggio allo scioglimento, sempre, ovviamente, se ne ricorrano i presupposti giustificativi. Non è da escludere, infatti, che abbia anche un significato indicativo sul piano sistematico la considerazione che il termine-base previsto per la sospensione (i citati sessanta giorni) corrisponde appunto al termine-base che il Tribunale può fissare al debitore ricorrente in “pre-concordato” per la presentazione della documentazione completa.

Al riguardo, per autorevole dottrina, al fine di autorizzare la sospensione dei contratti pendenti, occorre comunque l'immediata disponibilità di informazioni adeguate anche sulla probabile evoluzione della procedura concordataria; in questo caso “potrà trattarsi anche solo di proposte e piani meramente abbozzati e non definitivi” (Lamanna,

.

La dottrina contraria alla compatibilità tra una domanda di concordato “in bianco” ed una contestuale istanza a norma dell'

., infine, “a parte ogni rilievo di natura testuale di per sé già sufficiente a motivarne la soluzione negativa”, fonda le proprie ragioni “nella considerazione che il postulato scioglimento del contratto costituisce parte integrante del piano di risanamento finanziario contenuto nella proposta concordataria offerta ai creditori. Un piano che deve essere attestato dal professionista, e dunque valutato nella sua interezza, prima dall'attestatore e poi dal Tribunale adito per l'autorizzazione” (

).

Le varie opinioni sopra riportate portano a ritenere compatibile l'autorizzazione alla sospensione e, con qualche incertezza, anche quella allo scioglimento anticipato dei contratti pendenti, con la domanda di concordato “con riserva”, a condizione, tuttavia, di una disclosure da parte del debitore in crisi circa i contenuti del piano concordatario.

L'anticipazione del contenuto di piano e proposta, infatti, ha quale obiettivo di consentire al tribunale una valutazione dell'effettiva inutilità per la procedura della prosecuzione dei contratti pendenti, al fine di garantire ai creditori il miglior soddisfacimento delle proprie ragioni; valutazione non possibile in assenza di informazioni circa la tipologia di concordato che il debitore intende perseguire (se liquidatorio, o in continuità), l'incidenza della prosecuzione dei contratti pendenti sul passivo concordatario, l'esposizione della situazione economica aggiornata, e così via.

Perplessità, invece, a parere di chi scrive, sussistono sulla necessità di una attestazione ad hoc da parte del professionista individuato dall'

., sulla veridicità dei dati aziendali e la fattibilità di quanto prospettato, richiesta da alcuni giudici di merito ed auspicata da qualche studioso. Sul punto, partendo dal presupposto che l'attestazione è necessaria soltanto nei casi espressamente previsti dal legislatore (ipotesi da considerarsi, quindi, tassative), si ritiene più opportuno per il tribunale, nei casi di maggiore complessità, la nomina di un ausiliario (nella veste di “pre-commissario”) o il ricorso ad un consulenza tecnica d'ufficio.

Allo stesso tempo, sarà comunque sempre necessario il contraddittorio con il contraente in bonis che, giova ricordare, in caso di sospensione e scioglimento del contratto ha diritto al pagamento di un indennizzo equivalente al risarcimento del danno

conseguente al mancato adempimento, credito di natura chirografaria e come tale esposto alla falcidia concordataria.

Più agevole, invece, appare il ricorso alla misura “più blanda” della sospensione, soprattutto qualora al momento della presentazione della domanda di “pre-concordato” il debitore non sia in grado di fornire un'anticipazione concreta del piano concordatario, ma soltanto una bozza di massima del medesimo. In tale ottica, infatti, la sospensione per il termine di sessanta giorni, che sovente coincide con il termine (minimo) concesso per presentare i documenti richiesti dall'

., può anticipare lo scioglimento del medesimo autorizzato dal tribunale con